الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج11-ص319
والثاني : لأن للحاكم مدخلاً في إيقاع الفرقة بين الزوجين .
والوجه الثاني : أنها تقع في الظاهر دون الباطن فإن قدم الزوج حياً بطل نكاح الثاني ، لأن حكم الحاكم لا يحيل الأمور عما هي عليه ، وفعل عمر رضي الله تعالى عنه حين خبر الأول يدل على احتمال الوجهين ، فهذا حكم القول الأول ، وإذا قيل بالقول الثاني إنها باقية على الزوجية ومحبوسة على نكاحه حتى يعرف يقين موته ، وهو الصحيح الذي يعمل عليه فإن نكحت قبل مدة التربص أو بعدها كان نكاحها باطلاً ، وعلى هذا لو حكم لها الحاكم بالمدة قضى بعد انقضائها بالفرقة ففي نقض حكمه وجهان :
أحدهما : لا ينقض لنفوذه عن اجتهاد مسوغ وخلاف منتشر
والوجه الثاني : أن حكمه ينقض وقضاؤه يرد ، لأن المروي من رجوع عمر رضي الله تعالى عنه قد رفع الخلاف وعقد الإجماع ، ولأن القياس فيهما قوي لا يحتمل خلافه والله أعلم .
قال الماوردي : وجملته أنه لا يخلو ما فعله الزوج في غيبته التي خفي فيها خبره من طلاق ، وظهار ، وإيلاء وقذف من أحد أمرين :
إما أن يكون قبل تفريق الحاكم بينه وبين زوجته أو بعده فإن كان ذلك قبله فكل ذلك نافد يلزمه الطلاق ، والظهار ، وتجب فيه الكفارة بالعود ويؤخذ بحكم الإيلاء ووقف المدة ويلزمه القذف وله نفيه باللعان ويكون فعله لذلك في غيبته كفعله في حضوره ، وإن كان ذلك منه بعد تفريق الحاكم بينه وبين زوجته بعد أربع سنين وأربعة أشهر وعشر فهو مبني على ما ذكرناه من القولين ، فإن قيل بقوله في الجديد إنها موقوفة على الزوج أبداً حتى يتبين يقين موته فحكم الحاكم بالفرقة قد بطل ، لأنه قد كان تيقن حياته فصار كحكمه ، مجتهداً إذا خالف فيه نصاً ، ولا يكون على ما ذكرنا من الوجهين في نقض حكمه ، لأن الوجهين في نقضه مع بقاء الإشكال لا مع ارتفاعه ، فعلى هذا يؤخذ بحكم طلاقه ، وظهاره ، وإيلائه ، وقذفه . وإن قيل : بقوله في القديم إن الفرقة واقعة بحكم الحاكم كان على وجهين من اختلاف الوجهين في نفوذ حكمه ظاهراً وباطناً .
فإن قيل إن حكمه قد نفذ في الظاهر دون الباطن كان حكمه إذا بانت حياة الزوج باطناً والزوج مأخوذ بحكم طلاقه وظهاره وإيلائه ولعانه وقذفه ، وإن قيل إن حكمه قد