پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص371

فأما المزني فإنه جمع بين سبع مسائل ، ورأى الشافعي قد خالف في جواب بعض ما يتكلم عليه ، وليس اختلاف جوابه لاختلاف قوله ، وإنما هو لاختلاف الأحوال على ما بيناه في فطام [ أم ] الولد وقدوم الغائب والله أعلم .

( مسألة )

قال الشافعي رحمه الله تعالى : ( ولو قال والله لا أقربك إن شئت فشاءت في المجلس فهو مول ) .

قال الماوردي : أعلم أن تعليق الإيلاء بمشيئتها على أربعة أقسام :

أحدها : أن يقول : والله لا أقربك إن شئت أن أقربك فتكون مشيئتها أن لا يقربها شرطاً في الإيلاء منها ، فإن شاءت أن لا يقربها أنعقد الإيلاء ، وإن لم تشأ لم ينعقد . والقسم الثاني : أن يقول : والله لا قربتك إن شئت أن أقربك فيكون مشيئتها أن يقربها شرطاً في انعقاد الإيلاء منها فإن شاءت أن يقربها ، انعقد الإيلاء فيها وإن لم تشأ لم ينعقد بخلاف القسم الأول . لم ينعقد بخلاف القسم الأول .

والقسم الثالث : أن يقول : والله لا أقربنك إن شئت فتكون مشيئتها أن لا يقربها شرطاً ، ولا تكون مشيئتها أن يقربها شرطاً ، وإنما وجب حمله على ذلك مع الإطلاق لأن من حكم الشرط أن يكون وفق المشروط الذي حلف عليه وهو حلف أن لا يقربها فوجب أن تكون مشيئتها أن لا يقربها .

والقسم الرابع : أن يقول : والله لا أقربك إلا أن تشائي فتكون مشيئتها أن لا يقربها شرطاً في رفع الإيلاء لا في انعقاده بخلاف ما تقدم ، فإن شاءت لم ينعقد وإن لم تشأ انعقد ، لأن قوله والله لا اقربك إثبات وقوله إلا أن تشائي نفي ، فصار مثبتاً للإيلاء بغير شرط ، ومثبتاً له بوجود الشرط .

( فصل : )

فإذا تقرر ما وصفنا من أحكام الأقسام الأربعة انتقل الكلام إلى صفة مشيئتها ، ولا يجوز أن تكون على التراخي كما لو علق طلاقها بمشيئتها لأن فيهما نوعاً من التمليك ، وهل يراعى فيه حكم الفور أو حكم المجلس ، على وجهين مضيا في كتاب الطلاق :

أحدهما : يراعي حكم الفور ، فعلى هذا يحتاج أن تكون مشيئتها جواباً في الحال كالقبول في العقود وإن تمادى زماناً وإن قل أو تخللهما كلام بطلت مشيئتها فلم يتعلق بها حكم .

والوجه الثاني : أن يراعى فيها المجلس ، فإن شاءت قبل الافتراق صحت مشيئتها وثبت حكمها ، وإن شاءت بعد الافتراق فلا حكم لمشيئتها ، فإن قيل فهلا كان تعليق