الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص331

أحدهما : أن يتقدم العقد فلا تأثير له في فساد العقد ، لأن ما تقدم العقود من الشروط لا تلزم ، فصار وجود الشرط المتقدم كعدمه ، غير أننا نكرهه ، وهكذا لو أضمره الزوجان ، ولم يشترطاه كرهناه لما قدمناه في النكاح والبيوع ، وإن كل شرط لو انطلق به في العقد أفسده فمكروه إضماره وإن لم يفسده .

والضرب الثاني : أن يصرحا باشتراطه في العقد فهذا على ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يشترط عليه في عقد النكاح أن ينكحها على أن يحلها للزوج الأول فهذا الشرط الأول مكروه ، والعقد معه صحيح ، لأنه لم يشترط عليه الفرقة ، وهكذا حكم نكاحه أن يحلها للزوج الأول ، وإن لم يشترط فلم يؤثر فيه الشرط ، فإن أقام الزوج الثاني معها لم يجز أن يؤخذ بطلاقها ، فإن طلقها مختاراً أحلها .

والقسم الثاني : أن يشترط عليه في العقد أن ينكحها على أن يحلها للزوج الأول ، فإذا أحلها فلا نكاح بينهما ، فهذا نكاح فاسد ، لأنه نكاح إلى مدة ، وهذا أفسد من نكاح المتعة ، لأنه إلى مدة مجهولة ، ونكاح المتعة إلى مدة معلومة ، وهل يحلها للزوج الأول إذا أصابها أم لا ؟ على قولين .

أحدهما : وهو قوله في الجديد أنه لا يحلها ؟ لأن فساد العقد قد سلبه حكمه وأجرى عليه حكم الشبهة .

والقول الثاني : وهو قوله في القديم أنه يحلها للزوج الأول .

واختلف أصحابنا في علة إحلالها له ، فذهب أبو علي بن أبي هريرة وجمهور البغداديين إلى أن العلة فيه أنها موطوءة باسم النكاح ، فعلى هذا يكون حكم الوطء في كل نكاح فاسد كحكمه في نكاح المحلل .

وذهب البصريون إلى أن العلة فيه اطلاق النبي ( ص ) اسم الإحلال عليه في نهيه عنه فعلى هذا يكون حكم الوطء في غيره من المناكح الفاسدة غير محل لها بخلافه لاختصاصه بهذا الاسم دون غيره .

والقسم الثالث : أن يتزوجها على أنه إذا أحلها للزوج الأول بوطئه طلقها ففي فساد هذا العقد قولان :

أحدهما : أنه فاسد ، لأنه غير مؤبد ، فاشبه قوله على انني إذا احللتك فلا نكاح بيننا ، فعلى هذا ، هل يحلها أم لا ؟ على القولين الماضيين على الجديد لا يحلها ، وعلى القديم يحلها ، وفي العلة وجهان .

والقول الثاني : أنه نكاح صحيح ، لأنه نكاح قرن بشرط فاسد فبطل الشرط ، وثبت العقد ، فعلى هذا هو بالخيار بعد إصابتها بين أن يطلقها أو يقيم معها ، وليس