پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص330

الزوجة لا فرق بين أن تكون حرة أو أمة مسلمة أو كافرة عاقلة أو مجنونة ، لأنها إصابة من زوج في نكاح صحيح .

( مسألة : )

قال الشافعي : ( ولو أصابها صائمة أو محرمة أساء وقد أحلها ) .

قال الماوردي : الوطء المحرم على ضربين :

أحدهما : أن يكون مع صحة العقد . والثاني : أن يكون لفساد العقد .

فإما تحريمه والعقد صحيح فكالوطء في حيض أو صوم أو إحرام فهو يحلها وإن حرم ، وبه قال أبو حنيفة ، وقال مالك : لا يحلها حتى تكون حلالاً ، فإن كان حراماً لا تحل كالزنا ، وكالوطء مع فساد العقد ، وهذا فاسد ، لقول النبي ( ص ) ( لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك ) فجعل الإباحة بشرطين العقد وذوق العسيلة ، وقد وجدا فوجب أن يوجدا الإباحة ، ولأنه وطء في نكاح صحيح فوجب أن يتعلق به التحليل كالمباح .

فأما الزنا فلا يحل لأن الله تعالى شرط فيه نكاح زوج .

وأما الوطء في النكاح الفاسد فالمنصوص عليه في الجديد والمشهور من مذهبه في القديم أنه لا يحلها كالوطء في نكاح المتعة والشغار كالنكاح بغير ولي ، لأنه لا يستند إلى صحة عقد ، وإن سقط فيه الحد فاشتبه الوطء بالشبهة ، إذا خلا عن عقد ، وقد خرج قول آخر في القديم من نكاح المحلل أنه يحلها للزوج ، لأنه قد يتعلق به أحكام النكاح الصحيح في وجوب المهر والعدة ولحوق النسب ، وهذا التعليل يفسد بوطء الشبهة .

( فصل : )

وأما نكاح المحلل فهو أن يحل ، فالمطلقة ثلاثاً إذا نكحت زوجاً لتحل به للأول أن لا يطلقها ويتمسك بها فتشترط عليه أنها تنكحه ليحلها للزوج الأول حتى تعود إليه فهذا محظور .

روى سفيان عن عبد الله بن شريك العامري قال سمعت ابن عمر يقول لعن رسول الله ( ص ) المستحل والمستحل له ، وكلاهما وإن كان إلى عشر سنين ، وإن كان إلى عشرين سنة ، وإن كان إلى ثلاثين .

روى الليث عن مسرح عن عقبة بن عامر قال قال رسول الله ( ص ) ( ألا أخبركم بالتيس المستعار ) قالوا بلى قال : ( هو المحل ) ثم قال ( لعن الله المحل والمحلل له ) فإذا تقرر وحظر هذا الشرط فهو على ضربين :