پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص261

الوجهين : فإن قال : أنت طالق إن شاء الله وشئت ، فقالت : قد شئت لم تطلق ؛ لأنه قيد وقوع طلاقها بشرطين هما مشيئة الله ومشيئتها ، ومشيئة الله لا تعلم وإن علمت مشيئتها ، فلذلك لم يقع الطلاق .

فلو قال : أنت طالق إن شاء الله زيد ، وكان زيد مجنوناً فقال ؛ قد شئت لم تطلق ؛ لأن المجنون لا مشيئة له ، ولو كان سكران فشاء طلقت ؛ لثبوت الأحكام بأقواله ، ويحتمل وجهاً آخر : أنها لا تطلق لأن سكره يوجب تغليظ الحكم على نفسه ، ولا يوجب تغليظه على غيره ، ولو قال : أنت طالق إن شاء زيد وكان أخرس فشاء بالإشارة طلقت ، ولو كان ناطقاً فخرس فشاء بالإشارة ، قال أبو حامد الإسفراييني لم تطلق ؛ لأنه مشيئته وقت الطلاق كانت نطقاً فلم تثبت بالإشارة وهذا عندي غير صحيح ؛ لأنه إشارة الأخرس تقوم مقام نطقه مع العجز وقت البيان ولا اعتبار بما تقدم الأمر ، أن لو كان أخرس في وقت الطلاق ناطقاً في وقت البيان ، لم يصح منه إلا بالنطق دون الإشارة وأن صحت منه في وقت الطلاق بالإشارة كذلك إذا كان ناطقاً فخرس ، فو قال ؛ أنت طالق إن شاء الحمار ، فهذا من الشروط المستحيلة لأنه لا مشيئة للحمار ، فجرى مجرى قوله : أنت طالق إن صعدت السماء ، فيكون لوقوع الطلاق فيه على ما مضى من الوجهين .

( فصل : )

وإذا قال لزوجتيه حفصة وعمرة : أنتما طالقتان إن شاء الله كان الاستثناء راجعاً إليهما ، فلم تطلق واحدة منهما إلا إن يعزلها في استثنائه ، ولو قال : حفصة طالق وعمرة طالق إن شاء الله فإن أراد بالاستثناء عمرة الأخيرة ، طلقت حفصة ولم تطلق عمرة ، وإن أرادهما معاً لم تطلقا جميعاً ، وإن أطلق الاستثناء ولم يرد به واحدة بعينها ، كان الاستثناء راجعاً إليهما فلم تطلقا ؛ لرجوع الاستثناء والعطف على مذهب الشافعي إلى جميع المذكور ، وعلى مذهب أبي حنيفة يردهم إلى أقرب المذكور فتطلق حفصة عنده لخروجها من الاستثناء ، ولا تطلق عمرة لدخولها في الاستثناء ، فلو قال أردت بالاستثناء حفصة الأولى دون الثانية حمل على إرادته ، وطلقت عمرة الأخيرة دون حفصة الأولى ، وعند أبي حنيفة تطلقان معاً .

ولو قال لزوجته : أنت طالق وطالق إن شاء الله ، رجع الاستثناء إذا أطلقه إلى الطلاقين فلم يقعا وعند أبي حنيفة يرجع إلى الثاني ويقع الأول .

( فصل : )

وإذا وصل طلاقه بمشيئة الله تعالى غير مريد بأول كلام الاستثناء بمشيئة الله تعالى صح استثناؤه ؛ لان الكلام المتصل يعتبر حكم أوله بآخره ، وقال بعض أصحابنا : لا حكم للاستثناء حتى ينويه عند تلفظه بالطلاق ، فإن لم يكن مع أول كلامه بطل وهذا فاسد بما ذكرناه .