پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص176

تعتبر نية الزوجة ، لأن كناية الزوج تفتقر إلى النية ، وصريح الزوجة لا يفتقر إلى النية ، فإن قالت أردت الطلاق طلقت ، وإن قال لم أرده ، لم تطلق ، وإن جن أو مات قبل أن تعلم إرادته ، لا تطلق وكان لها ميراثها منه ، لأن إرادته مجوزة والطلاق لا يقع بالشك ، فلو قال لها : أمرك بيدك فأراد به طلاقها في الحال ، ولم يجعله بذلاً يقف على قبولها . قال الشافعي في كتاب ( الإملاء ) : لم تطلق ، لأن هذا القول منه إذا اقترن بالإضافة إليها صار صريحاً ، في جعل الطلاق إليها ، وتعليقه بقبولها ، فلم يقع إلا به ، ويحتمل أن يقع به الطلاق ، لأنه من كناياته الجاري مجرى قوله : قد ملكتك نفسك ، وتزوجي من شئت فيقع به الطلاق إذا نواه ، ولكن لو قال لها : طلقي نفسك وأراد به وقوع الطلاق عليها من غير أن يقفه على قبولها وتطليقها لنفسها لم تطلق إلا أن تطلق نفسها ، لأنه لا يحتمل غيره .

( فصل : )

ولو قال لها : إن أحببت فراقي ، فأمرك بيدك ، لم تطلق إذا طلقت نفسها ، حتى تقول قبل الطلاق قد أحببت فراقك ، ثم تطلق نفسها فتطلق حينئذ ، لأنه مقيد بهذا الشرط ولو قال لها : إذا مضت سنة فأمرك بيدك ، أو قال لها : إذا قدم زيد فأمرك بيدك لم يجز ، لأنه تمليك مؤجل ، وبذل منتظر ، فإن طلقت نفسها بعد مضي السنة ، أو بعد قدوم زيد ، لم تطلق ، لبطلان التمليك ، وفساد البذل ، ولكن لو قال : أمرك بيدك تطلقين نفسك بعد سنة أو إذا قدم زيد ، ففيه قولان :

أحدهما : نص عليه في الإملاء ) وهو قول أبي حنيفة واختيار المزني انه جاز ، تغليباً لحكم الطلاق بالصفة ، ولها إذا مضت السنة أو قدم زيد أن تعجل طلاقها ، فإن أخرته لم تطلق .

والقول الثاني : نص عليه في الجديد ، وهو الأصح لا يجوز تغليباً لحكم التمليك ، الذي لا يجوز أن يعلق لأجل منتظر ، ولا بصفة متوقعة ، فإن طلقت نفسها عند مضي السنة ، وقدوم زيد لم تطلق ، لبطلان التمليك ، والله أعلم .

( مسألة : )

قال الشافعي : ( لا أعلم خلافاً أنها إن طلقت نفسها قبل أن يتفرقا من المجلس وتحدث قطعا لذلك أن الطلاق يقع عليها فيجوز أن يقال لهذا الموضع إجماع ) .

قال الماوردي : إذا جعل إليها طلاق نفسها فهو تمليك ، يراعى فيه تعجيل القبول ، والقبول أن تطلق نفسها فتملك بتعجيل الطلاق ما ملكها ، وإذا كان كذلك فقد قال الشافعي هاهنا : إن طلقت نفسها قبل أن يتفرقا من المجلس أو يحدث قطعاً لذلك ، وقع الطلاق عليها ، فجعل وقوع الطلاق عليها مقيداً بشرطين :