پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص147

كانت عند عقد الطلاق حاملاً فإن كان وطئها قبل الحمل ، اعتدت بثلاثة أقراء ، لأنه وطء شبهة .

والقسم الثالث : أن تضعه ما بين ستة أشهر وأربع سنين ، فللزوج حالتان إحداهما أن لا يكون قد وطئها في هذه المدة فيحكم لحملها بالتقدم ، ووجوده عند عقد الطلاق فلا يقع الطلاق .

والحال الثانية : أن يكون الزوج قد وطئها ، فينظر في وضع الحمل ، فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من وقت الوطء لأكثر من ستة أشهر من وقت العقد فهو حمل متقدم وقت العقد فلا يقع الطلاق ، وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر من الوطء والعقد جميعاً ففيه وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي إسحاق المروزي أنها تطلق تغليباً لحكم حدوثه لا بناء على يقين منه ، وفي شك في تقدمه .

والوجه الثاني : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها لا تطلق لجواز تقدمه ، وتغليباً لحكم اليقين في بقاء نكاحه وإسقاطاً للشك في وقوع الطلاق والله أعلم .

( فصل : )

فأما إذا عكس مسألة الكتاب فقال : إن كنت حائلا فأنت طالق فهو ممنوع من وطئها حتى يستبرئها لجواز أن تكون حاملاً فتطلق ، وفي هذا المنع وجهان :

أحدهما : أنه منع تحريم كالمنع في قوله : إن كنت حائلاً فأنت طالق .

والوجه الثاني : أنه كراهة لا تحريم وقد أشار إليه الشافعي في ( الإملاء ) ، والفرق بين أن يعلق طلاقها بوجود الحمل فيكون المنع لكراهة لا لتحريم وبين أن يعلقه بعدم الحمل فيكون المنع منع تحريم هو أن الأصل أن لا حمل فحرم وطئها ، إذا علقه بعدمه ، ولم يحرم إذا علقه بوجوده . وإذا لزم استبراؤها لوطئه لم يخل حاله من أن يكون قد استبرأها قبل عقد طلاقها ، أو لم يستبرأها ، فإن لم يكن قد استبرأها فعليه أن يستبرئ ، وفي قدر ما يستبرئ به وجهان :

أحدهما : بثلاثة أقراء هي ثلاثة أطهار لأن استبراء الحرة لا يكون بأقل منها كالعدة .

والوجه الثاني : أن يستبرئها بقرء واحد لأنه استبراء لاستباحة الوطء وليس باستبراء من فرقة ، فجرى مجرى استبراء الأمة المشتراة والمسبية وخالف الاستبراء في المسألة المتقدمة ، لأنه استبراء الفرقة ، فعلى هذا هل يكون القرء طهراً أو حيضاً ؟ فيه وجهان من اختلاف الوجهين في استبراء الأمة :

أحدهما : أنه الطهر .