پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص104

من نصف العبد وكان ما بقي للورثة وإن شاء رد العبد وأخذ مثلها لأنه إذا صار في العبد شرك لغيره فهو عيب يكون فيه الخيار ) .

قال الماوردي : وصورتها في رجل خالع زوجته في مرضها على عبد يساوي مائة درهم ، ومهر مثلها خمسون درهم ، فإن صحت الزوجة من مرضها كان للزوج جميع العبد سواء كان للزوجة غيره أم لا ؛ لأن محاباة المريض إذا صح ماضية ، وإن ماتت من مرضها فنصف العبد ، وهو قدر مهر مثلها من رأس المال ، ونصفه الباقي محاباة في الثلث ، ولا يخلو حاله من ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يخرج من ثلثها .

والثاني : أن لا يخرج من ثلثها .

والثالث : أن يخرج بعضه من الثلث ولا يخرج باقيه .

فأما القسم الأول وهو أن يخرج جميع النصف من الثلث ، وهو أن تخلف الزوجة مع العبد مائة درهم أخرى فيأخذ الزوج جميع العبد ، نصفه بمهر المثل ، ونصفه بالمحاباة ، وقيمته خمسون درهماً قد حصل للورثة مثلاها مائة درهم ، ولا خيار للزوج ؛ لأنه قد أخذ جميع العبد ، فلم تتفرق صفقته ، ومن أصحابنا من جعل له الخيار ، لأنه عاقدها ليكون له جميع العبد عوضاً ، وقد صار له نصف العبد عوضاً ونصفه وصية فقد تفرقت صفقته في العبد حكما وهذا خطأ ؛ لأن تفريق الصفقة يوجب الخيار لسوء المشاركة في التفريق ، ولم يدخل عليه في العبد سوء المشاركة ، لأنه صار له جميعه فلم يكن له فيه الخيار .

( فصل : )

وأما القسم الثاني وهو أن لا يخرج من نصف العبد الباقي شيء من الثلث ؛ لأن عليها دين قد أحاط بمالها ، فلا يملك الزوج من العبد إلا نصفه ، وهو قدر مهر المثل ولا يؤثر فيه إحاطة الدين به ، لأنه قد ملكه بعقد معاوضة ولذلك كان من رأس المال وقد تفرقت الصفقة عليه ، لأنه خالع بجميع العبد فحصل له نصفه ، فوجب أن يكون بالخيار لتفريق الصفقة عليه بين المقام أو الفسخ فإن أقام عليه فلا شيء له غير النصف منه ، وإن فسخ كان له مهر المثل ، وذلك خمسون درهماً ، فإن قيل : ما استفاد بالفسخ زيادة قيل : قد استفاد أن أخذ نقداً وأزال عن نفسه سوء المشاركة .

( فصل : )

وأما القسم الثالث : وهو أن يكون بعض النصف خارجاً من الثلث ، وباقيه غير خارج منه ، وذلك في إحدى حالتين .

إما أن لا يخلف غير نصفه الباقي .