پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص95

وإن قيل : إنه موقوف على إجازتها وقع الطلاق بائناً ، وكانت بالخيار بين إمضاء الخلع وفسخه ، فإن أمضت الخلع على ذلك العبد بعينه سلمته إلى الزوج وبرئ الوكيل من ضمانه إن لزمه الضمان ، وإن فسخته لزمها مهر المثل ، فإذا أخذه الزوج فإن كان بقدر قيمة العبد لم يرجع على الوكيل بشيء ولم يستحق عليه المطالبة بعين العبد ، لأنه لا يملكه ، وليس له عليه إلا قيمته ، وقد أخذها من الزوجة ، وإن كانت قيمة العبد أكثر من مهر المثل رجع الزوج على الوكيل إن كان ضامناً بالفاضل على مهر المثل من قيمة العبد فهذا حكم الوكالة إذا كانت مطلقة .

( فصل : )

والضرب الثاني : أن تكون الوكالة مقيدة كأنها ذكرت له جنساً من المال مقدراً تخالع به عنها فهذا على ضربين :

أحدهما : أن تكون ما عينت عليه لا يجوز المخالعة به ، وذلك قد يكون من وجوه إما لكونه مغصوباً ، أو لكونه مرهوناً ، وإما لكونه محرماً من وقف أو خمر أو خنزير ، فلا يجوز أن يخالع عنها مع هذا النص إلا بمهر المثل ، ويكون الحكم فيه كما لو أطلقت من غير نص فيكون الحكم فيما يفعله الوكيل على ما مضى من التقسيم ، لأن النص غير مقيد .

والضرب الثاني : أن يكون ما نصت عليه يجوز الخلع به كأنها أمرته أن يخالع عنها بمائة دينار أو بعبد بعينه فللوكيل حالتان :

إحداهما : أن يخالع بما أمرت به ، ولا يعدل عنه ، فالخلع جائز ، فإن كان على عبد بعينه لم يضمنه الوكيل ، لأن الأعيان لا تثبت في الذمم ، وكان مسلطاً على تسليم العبد من غير إذن ، لأن التسليم من لوازم الإذن ، وإن كان على مال في الذمة كان ضمانه على الوكيل على ما قدمناه من الأقسام الثلاثة ، وهل يكون الوكيل مسلطاً على تسليمه من غير تحديد إذن أم لا على وجهين :

أحدهما : أنه مسلط على تسليمه من غير إذن كالمعين لاستحقاقهما معاً بالإذن المتقدم .

والوجه الثاني : ليس له ذلك إلا بإذنها بخلاف المعين .

والفرق بينهما أن المعين لا خيار لها في العدول عنه فجاز للوكيل أن يسلط على أخذه ، ولها في غير المعين أن تعدل إلى ما شاءت من جنسه ، فلم يتسلط الوكيل على أخذه وقطع خيارها فيه ، فلو أذنت أن يخالع عنها بمائة دينار فخالع عنها بخمسين أو أذنت أن يخالع عنها بعبد فخالع عنها ببعضه لزم في الحالين ، لأنه إذا لزمها بالأكثر كان الأقل ألزم .