پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص34

بينهما بلفظ الخلع ، ووقع به فسخ النكاح من غير أن تنقض به عدد الطلاق واستحق عليها الألف التي بذلها فلو كان حين سألته الخلع أجابها بالفسخ مثل أن تقول له : اخلعني بألف ، فقال لها : قد فسخت نكاحك ففيه وجهان :

أحدهما : أنه لا يصح ، لأنه ليس له أن يفسخ نكاحها إلا بعيب .

والوجه الثاني : يصح ذلك منهما ، ويكون فسخاً يقوم مقام الخلع ، لأنه لما صح منه الخلع وكان فسخاً أولى أن يصح منه بصريح الفسخ ، ويكون خلعاً ، وهكذا لو قالت : افسخ نكاحي بألف ، فقال : قد فسخته كان علي هذين الوجهين .

( فصل : )

وأما القسم الثاني : في الأصل وهو أن يختلف لفظهما في عقد النكاح فهذا على ستة أقسام :

أحدها : أن تسأله بصريح الطلاق فيجيبها بكناية ، مثل أن تقول له : طلقني بألف ، فيقول لها : قد أبنتك أو حرمتك ، فإن لم يرد به الطلاق ، فلا خلع ، وإن أراد به الطلاق ففيه وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي علي بن خيران : لا يقع الطلاق ، لأنها سألته صريح الطلاق فعدل عنه إلى كنايته فلم يصر مجيباً إلى ما سألت .

والوجه الثاني : وهو الصحيح أن الطلاق واقع ، وله الألف لأن كناية الطلاق مع النية يقوم مقام صريح الطلاق بغير نية .

والقسم الثاني : أن تسأله بصريح الطلاق فيجيبها بالخلع ، كأنها قالت له : طلقني بألف فقال : قد خالعتك بألف .

فإن قيل : إن لفظ الخلع صريح في الطلاق فقد وقعت الفرقة واستحق البدل وصار كما لو أجابها بصريح عن صريح .

وإن قيل : إن الخلع كناية ، فهو على ما مضى من إجابته عن الصريح بالكناية . وإن قيل : إن الخلع فسخ ، وعليه التفريع فيما نذكره من الأقسام كلها ليصح أن يكون مميزاً بحكم مخصوص فعلى هذا في وقوع الفرقة به وجهان :

أحدهما : أن الفرقة قد وقعت ، لأن كلا اللفظين صريح في الفرقة .

والوجه الثاني : لا تقع به الفرقة ، ولا يكون جواباً إلى ما سألت ، لأنها سألته طلاقاً ينقضي به ما ملكه عليها من عدد الطلاق فأجابها إلى فسخ لا ينقضي به عدد الطلاق ، فصار مجيباً إلى غير ما سألت ، فلم تقع به الفرقة ، ولم يستحق به البدل .