الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج9-ص448

أحدهما : أنه يكون تبعاً لا يتميز بحكم فعلى هذا إذا طلقها قبل الدخول كان لها جميع الولد وهل يصير مستهلكاً في حق الزوج أم لا ؟ على وجهين :

أحدهما : أنه يصير مستهلكاً في حقه وإن كانت الأم زائدة به وقت حمله ويكون كالسمن إذا زال بالهزال ويصير الولد كالنماء الحادث على ملكها ابتداء وانتهاء .

والوجه الثاني : أنه لا يستهلك على الزوج حقه من الزيادة بحملها بخلاف ذهاب السمن بالهزال ، لأن السمن هلك في يده فصار مستهلكاً عليه ، وليس الولد كذلك ، لأن زيادته حملاً قد تمت وتكاملت فلم يجز أن يستهلك على الزوج وقد صارت متكاملة للزوجة .

وإذا كان هكذا وجب أن يعتبر ما بين قيمتها وقت العقد حاملاً وحابلاً فما كان بينهما من فصل رجع الزوج بنصفه على الزوجة مع نصف الأم ، وصار جميع الولد مع نصف الأم للزوجة . فإن بذلت له نصف الولد عما استحقه من نصف ما بين القيمتين فرضي جاز ، وصارت الأم بينهما والولد بينهما . وإن لم يرض به لم يجبر عليه وجهاً واحداً ، لأنه عدول عن حقه إلى معاوضة لا يلزم إلا عن مراضاة .

وإذا كان كذلك نظر :

فإن أخذ الزوج نصف الولد مع نصف الأم أقر على ملكه لإجماع ملك الولد مع ملك الأم .

وإذا أخذ الزوج نصف الأم ولم يأخذ نصف الولد لم يجز أن يقر على ملك نصف الأم ، لأن فيه تفريقاً بين الأم وولدها في الملك .

وهل تجبر الزوجة على إعطائه نصف قيمة الأم أم لا ؟ على وجهين :

أحدهما : تجبر على ذلك لما يلزمها من القيام بحضانة الولد .

والثاني : أنها لا تجبر على ذلك ، ويقال لها : إن دفعت إلى الزوج نصف قيمة الأم أقر الولد والأم على ملكك . وإن امتنعت : لم تجبري وبيعا جميعاً عليك ، ودفع إلى الزوج من الثمن النصف فما قابل ثمن الأم ، وكان الباقي لك ، فهذا إذا قيل : إن الحمل تبع لا يتميز بحكم .

والقول الثاني : في الحمل أن له حكماً يتميز ، فعلى هذا تكون الأم والحمل صداقاً ، لكن الحمل قد زاد بالولادة على ملك الزوجة ، فلم يلزمها بدل الولد لحدوث الزيادة فيه .

فإن بذلت له نصف الولد مع نصف الأم أجبر على القبول في أصح الوجهين ، وإن امتنعت من بذل نصفه ، رجع بنصف الأم ، وفي كيفية ما يرجع به من قيمة نصف الحمل وجهان :

أحدهما : يرجع بنصف ما بين قيمة أمه حاملاً وحابلاً ، ولا يقوم وقت الولادة ، لأنه قد زاد إلى وقت الولادة زيادة لا يملكها الزوج ، فدعت الضرورة إلى اعتبار ما بين القيمتين .