پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج9-ص361

والقول الثالث : أنه على التراخي ما لم تصرح بالرضى أو التمكين من نفسها ، لأن النبي ( ص ) قال لبريرة : لما رأى مغيثاً باكياً : ‘ لو راجعتيه فإنه أبو ولدك ‘ ولعل ذلك كان بعد زمان من عتقها ، فلولا امتداد خيارها على التراخي لأبطله وقد روى محمد بن خزيمة عن ابن إسحاق بإسناد رفعه أن النبي ( ص ) قال لبريرة : ‘ لك الخيار ما لم يصبك ‘ وهذا نص إن صح ، ولأنه قول ابن عمر وحفصة وليس يعرف لهما فيه خلاف ، ولأن طلب الأحظ في هذا الخيار مثبته يحتاج إلى فكر وارتياء فتراخى زمانه ليعرف بامتداده أحظ الأمرين لها ، وخالف خيار العيوب التي لا يشتبه الأحظ منها .

مسألة

قال الشافعي : ‘ فإن أصابها فادعت الجهالة ففيها قولان أحدهما أن لا خيار لها والآخر لها الخيار وهذا أحب إلينا ( قلت أنا ) وقد قطع بأن لها الخيار في كتابين ولا معنى فيها لقولين ‘ .

قال الماوردي : وصورتها : في أمة عتقت تحت عبد فمكنته من نفسها ثم ادعت الجهالة ، وأرادت فسخ نكاحه فدعوى الجهالة على ضربين :

أحدهما : أن تدعي الجهالة بالعتق وأنها لم تعلم به حتى مكنت من نفسها فهذا على ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يعلم صدقها لبعدها عن البلد الذي فيه سيدها ، وقرب الزمان عن أن يصل إليها خبر عتقها فقولها مقبول ، ولها الخيار ، لأن خيار العيوب لا يبطل بالتأخير إذا جهلت .

والقسم الثاني : أن تعلم كذلك بها ، لأنها وجهت بالعتق أو بشرت به فعلمت أحكامها فقولها مردود ، ولا خيار لها بعد التمكين .

والقسم الثالث : أن يحتمل الأمرين فالقول قولها مع يمينها ، لأن الأصل عدم علمها وثبوت الخيار لها فلم يصدق الزوج في إبطاله عليها ، ومن أصحابنا من خرج فيه وجهاً آخر أن القول فيه قول الزوج ، لأن الأصل فيه ثبوت النكاح فلا يقبل قولها في فسخه مع احتمال تخريجها من أحد القولين في الجهالة بالحكم .

فصل : والضرب الثاني

: أن تدعي الجهالة بالحكم مع علمها بالعتق فتقول : لم أعلم بأن لي الخيار إذا أعتقت فمكنته من نفسي ، وإن كانت عالمة بالعتق فهو أيضاً على الأقسام الثلاثة :

أحدها : أن يعلم أن مثلها لا يعلم ، لأنها جلبية أعجمية فقولها مقبول ، ولها الخيار .

والثاني : أن يعلم أن مثلها يعلم ، لأنها مخالطة للفقهاء مسائلة العلماء فقولها غير مقبول ، ولا خيار لها بعد التمكين .