الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج9-ص333

والدليل على بطلانه ما رواه الحارث الأعور عن علي ورواه عكرمة عن ابن عباس ورواه أبو هريرة كلهم بروايته عن النبي ( ص ) أنه قال : ‘ لعن الله المحلل والمحلل له ‘ .

وروى عقبة بن عامر عن النبي ( ص ) أنه قال : ‘ ألا أخبركم بالتيس المستعار ؟ قالوا : بلى يا رسول الله ، قال : هو الحلل والمحلل له ‘ ، ولأنه نكاح على شرط إلى مدة فكان أغلظ فساد من نكاح المتعة من وجهين :

أحدهما : جهالة مدته .

والثاني : أن الإصابة فيه مشروطة لغيره فكان بالفساد أخص ، ولأنه نكاح شرط فيه انقطاعه قبل غايته فوجب أن يكون باطلاً .

أصله : إذا تزوجها شهراً ، أو حتى يطأ أو يباشر .

والقسم الثاني : أن يتزوجها ويشترط في العقد أنه إذا أحلها للزوج الأول طلقها ففي النكاح قولان :

أحدهما : – وهو قوله في القديم ، ‘ والإملاء ‘ – أن النكاح صحيح ، ولأنه لو تزوجها على أن لا يطلقها كان النكاح جائزاً ، وله أن يطلقها كذلك إذا تزوجها على أن يطلقها وجب أن يصح النكاح ، ولا يلزمه أن يطلقها .

والقول الثاني : – نص عليه في الجديد من ‘ الأم ‘ وهو الأصح – أن النكاح باطل ، لأنه باشتراط الطلاق مؤقت والنكاح ما تأبد ، ولم يتوقف ، وبهذا المعنى فرقنا بين أن يشترط فيه أن لا يطلقها فيصح ، لأنه مؤبد ، وإذا شرط أن يطلقها لم يصح ، لأنه مؤقت .

والقسم الثالث : أنه يشترط ذلك عليه قبل العقد ، ويتزوجها مطلقاً من غير شرط لكنه ينوي ، ويعتقده ، فالنكاح صحيح لخلو عقده من شرط يفسده ، وهو مكروه لأنه نوى فيه ما لو أظهره أفسده ولا يفسد بالنية ، لأنه قد ينوى ما لا يفعل ويفعل ما لا ينوي ، وأبطله مالك وقال : هو نكاح محلل ، وحكى أبو إسحاق المروزي عن أبي حنيفة أنه استحبه ، لأنه قد تصير الأول بإحلالها له ، وكلام المذهبي خطأ بل هو صحيح بخلاف قول مالك ومكروه بخلاف استحباب أبي حنيفة ، لما رواه الشافعي عن سعيد بن سالم عن ابن جريج عن ابن سيرين : أن امرأة طلقها زوجها ثلاثاً ، وكان يقعد على باب المسجد أعربي مسكين فجاءته امرأة فقالت له : هل لك في امرأة تنكحها فتبيت معها الليلة ، فإذا أصبحت فارقتها قال نعم ومضى فتزوجها ، وبات معها ليلة ، فقالت له : سيقولون لك