پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج9-ص141

على أنه طويل فكان قصيراً ، أو على أنه جميل فكان قبيحاً ، أو على أنه أبيض فكان أسود ، أو على أنه غني فكان فقيراً ، ففي النكاح قولان ، وهكذا لو نكحها على شرط أدنى فكان أعلى ، مثل أن يتزوجها على أنه عبد فكان حراً أو على قبطي فكان عربياً ، أو على أنه شيخ فكان شاباً ، أو على أنه قصير فكان طويلاً ، أو على أنه قبيح فكان جميلاً ، أو على ضد ما ذكرنا ؛ ففي النكاح قولان ، وحكم الشرط إذا وجد زائداً عليه كحكمه إذا وجد ناقصاً عنه ، وسواء كان اختلافهما في الحرية أو في النسب أو في الصفة أو في عقد النكاح في هذه الأحوال كلها على قولين :

أحدهما : أن النكاح باطل لأمرين :

أحدهما : أن الصفة في عقد النكاح تجري مجرى العين في عقود المعاوضات لجواز الاقتصار عليها وإن لم يشاهد العين ، وإنه لا يجوز في عقود المعاوضات الاقتصار على صفة العين حتى تشاهد تلك العين فاقتضى أن يكون خلاف الصفة في النكاح ، جارٍ في إبطال النكاح مجرى خلاف العين في البيع في إبطال البيع .

والثاني : أن إذن المرأة في نكاحه على هذه الصفة فتكون بخلافها فجرى مجرى إذنها لوليها أن يزوجها من هو على هذه الصفة فيزوجها من هو على خلافها ، ولو كان هكذا لكان النكاح باطلاً فكذلك في مسألتنا .

والقول الثاني : وهو قول أبي حنيفة واختيار المزني – أن النكاح صحيح ، ووجهه شيئان :

أحدهما : إنها صفات لا يفتقر صحة النكاح إلى ذكرها فوجب أن لا يبطل النكاح بخلافها كالصداق إذا وصف فكان بخلاف صفته .

والثاني : أنه منكوح بعينه وعزر بشيء وجد دونه فصار ذلك منه تدليساً ينقص ، وتدليس العيوب في العقود يوجب الخيار ولا يوجب الفسخ كالعيوب في البيع كذلك النكاح والله أعلم .

فصل

فإذا تقرر توجيه القولين ، فإن قلنا بالأول فإن النكاح باطل ، فإن لم يكن الزوج قد دخل بها فرق بينهما ولا شيء عليه ، وإن كان قد دخل بها فرق بينهما وعليه مهر مثلها لمكان الشبهة ولا حد عليه والولد لا حق به وإن قلنا بالقول الثاني : إن النكاح جائز فكان قد شرطته حراً فكان عبداً فلها الخيار في فسخ نكاحه سواء كانت حرة أو أمة لنقصه في النكاح عن أحكام الحر ، لأن استمتاعها به غير تام لخدمة سيده ، ونفقته نفقة معتبر لأجل رقه ، فإن أقامت على نكاحه فلها المسمى ، وإن فسخت ولم يدخل بها فلا مهر لها وإن دخل بها فعليه مهر المثل بالإصابة دون المسمى في العقد فهذا حكم غروره لها بالحرية ، فأما إذا غرها بالنسب فشرط لها أنه شريف النسب هاشمي ، و قرشي فبان أنه أعجمي أو نبطي نظر في نسبهما فإن كانت شريفة مثل النسب الذي شرطته فلها الخيار في فسخ نكاحه ، ثم الكلام