الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج8-ص334
وقال أبو حنيفة : لا اعتبار بهذا الشرط ، ويجوز للأب أن يوصي بالولاية على أطفاله إلى أجنبي وهناك جد ، كما يجوز في إنفاذ الوصايا .
وهذا غير صحيح ، لأن الوصايا لا يستحقها الجد بنفسه وليس كالولاية على الأطفال ، لأن الجد يستحقها بنفسه ، فكان أحق من الوصي .
فلو أوصى الأب بها وهناك أم ، فإن قيل إنه لا ولاية للأم : صحت الوصية إلى غيرها . وإن قيل لها تصح . ولكن يجوز أن يوصي بتفريق ثلثه إلى من شاء مع وجود الآباء .
فهذا حكم الموصي .
وإن كان ولاية : فلا تصح إلا على صغير لم يبلغ ، أو مجنون لا يفيق ، وأما إن كان الابن بالغا عاقلا : لم تصح الوصية بالنظر في ماله ، سواء كان حاضرا أو غائبا .
وقال أبو حنيفة : تصح الوصية بالولاية على مال البالغ إذا كان غائبا ، وهكذا إذا كان حاضرا وشريكه في الميراث طفل . ويجوز للوصي أن يبيع على الكبير ماله إذا رأى بيع مال الطفل .
وقال أبو سعيد الإصطخري : هذا قول لا يسوغ فيه الاجتهاد ولو أن حاكما حكم به ، نقض حكمه ، لأنه لما لم يكن للموصي ولاية على البالغ في حياته ، فكيف يجوز لوصية بعد وفاته .
وأما إذا كان الابن بالغا عاقلا لكن قد حجر عليه بسفه ، فلا يصح من الأب أن يوصي بالولاية عليه ، بخلاف المجنون ، لأن ولايته على المجنون بنفسه ، لأنها لا تقتصر إلى حكم حاكم ، وولايته على صغير لا تكون بنفسه ، لأنها تفتقر إلى حكم حاكم . والله أعلم .
قال الماوردي : وهذا كما قال : إذا تغير حال الوصي بعد استكمال الشروط فيه ، فذلك ضربان : أحدهما : ما خرج به من الوصية . والثاني : ما عجز به عنها .
فأما الذي يخرج به من الوصية : فالطارئ عليه من جنون أو فسق أو مرض يؤثر في صحة تدبيره وفضل نظره . فهذه أمور يخرج به من الوصية .
وقال أبو حنيفة : طرؤ الفسق لا يخرجه من الوصية ، كما أن فسق من حكم بشهادته لا يوجب نقض الحكم بها ، ولكن يضم إليه بعد فسقه عدل .
وهذا القول لا وجه له لأنه لما كان الفسق مانعا من ابتداء الوصية كان مانعا من