الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج8-ص263
صح رده ، ولم يفتقر الرد إلى القبول ، وإن كان ملكا ، ثم تكون الوصية بعد الرد تركة .
لم يملك ذلك المال ، ولم يبطل حقه في الوصية بالرد .
وقال مالك : يملك المال ، ويصح الرد ، ومثله يقول في الشفعة ، إذا عفى عنها على مال بذل له .
وهذا خطأ في الموضعين : لأن أخذ العوض على ما لم يستقر ملكه عليه باطل كالبيع – والله أعلم – .
قال الماوردي : إذا أوصى له بثلث دار هو في الظاهر مالك لجميعها ، فاستحق ثلثا الدار ، وبقي على ملك الموصي ثلثها .
فالثلث كان الموصى له إذا احتمله الثلث . وهو قول الجمهور . وقال أبو ثور : يكون له ثلث الثلث ، استدلالا بأنه : لما أوصى له بثلثها ، وهو في الظاهر مالك لجميعها ، تناولت الوصية ثلث ملكه منها ، فإذا بان أن ملكه منها الثلث ، وجب أن تكون الوصية بثلث الثلث ، لأنه كان ملكه منها ، كمن أوصى بثلث ماله ، وهو ثلاث مائة درهم ، فاستحق منها مائتان كانت الوصية بثلث المائة الباقية .
وهذا فاسد من وجهين :
أحدهما : أن ما طرأ من استحقاق الثلثين ، ليس بأكثر من أن يكون عند الوصية غير ملكه للثلثين . وقد ثبت أنه لو أوصى له بثلث دار قدر ملكه : كان له جميع الثلث إذا احتمله الثلث ، كذلك إذا أوصى له بثلثها ، فاستحق ما زاد على الثلث منها .
والثاني : هو أن رفع يده بالاستحقاق كزوال ملكه بالبيع وقد ثبت أنه لو باع بعد الوصية بالثلث منها ما بقي من ثلثها صحت الوصية بكل الثلث الباقي بعد البيع ، فكذلك تصح الوصية بالثلث الباقي بعد المستحق ، وليس لما ذكره من الاستدلال بثلث المال وجه . لأن الوصية لم تعتبر إلا في ثلث ملكه ، وملكه هو الباقي بعد الاستحقاق .
ولو فعل مثل ذلك في الوصية بالدار فقال : قد أوصيت لك بثلث ملكي من هذه الدار فاستحق ثلثاها كان له ثلث ثلثها الباقي والله أعلم .
‘ ولو أوصى بالثلث من دار أو أرض ، فأذهب السيل ثلثيها ، وبقي ثلثها ، فالثلث الباقي