الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج8-ص261

وإن جعلناه متنقلا إلى الورثة لم يحتسب على الورثة .

فهذا حكم القول الذي يجعل الوصية بالقبول مملكة .

وقال الشافعي : وهذا قول ينكسر . ا ه .

وإن قيل : إن القبول يدل على تقدم الملك بالموت ، فأولاد الجارية وما وهب لها ملكا للموصى له ، لا يحتسب به من الثلث لأن الميت لم يملكه .

إلا أن الشافعي قال على هذا القول وإن ردها فإنما أخرجها من ملكه ، إلى الميت وله ولدها وما وهب لها .

واختلف أصحابنا ، فكان بعضهم يجعل ذلك خارجا على القول الذي رواه عنه ابن عبد الحكم ، أن الوصية تدخل في ملك الموصى له بالموت كالميراث ، فكذلك إذا رد الوصية بعد الموت ، فقد أخرجها من ملكه وملك ما حدث من كسبها وولدها .

وقال آخرون : بل هذا خارج منه على القول الذي يجعله بالقبول مالكا من حين الموت .

واختلف من قال بهذا في تأويل كلامه على وجهين :

أحدهما : أن معناه وإن رد فكأنما أخرجها من ملكه ، لأنه قد كان له أن يتملكها ، فإذا ردها ، فقد أبطل ملكه .

وقوله : ‘ وله ولدها وما وهب لها ‘ .

يعني : لوارث الموصي .

والوجه الثاني : أنه محمول على أنه قبلها ثم ردها بالهبة . هذا جواب أبي علي بن أبي هريرة فهذا شرح مذهب الشافعي في كسبها وولدها .

وقال أبو حنيفة : ‘ للموصى له الجارية ، وثلث ولدها ، وثلث ما وهب لها ‘ تعليلا بأنه لا يجوز أن يملكها الموصى له بالوصية إلا ما صار للورثة مثلاه ، وقد صار إليهم مثلا الجارية فلذلك صار جميعها للموصى له ، ولم يصر إليهم مثلا الولد والكسب فلذلك صار للموصى له من ذلك ثلثه ، ولورثة ثلثاه .

وقال أبو يوسف ومحمد : له ثلثا الجارية ، وثلثا ولدها وكسبها .

ولست أعرف تعليلا محتملا ما ذكراه وكلا هذين المذهبين فاسد : لأن الكسب والولد تبع لمالك الأصل فإن كانت الجارية عند حدوث النماء والمكسب بعد الموت وقبل القبول ملكا للورثة : فلهم كل الكسب ولا يجوز أن يملك منه الموصى له شيئا .

وإن كانت ملكا للموصى له ، فله كل الكسب ، ولا يجوز أن يملك منه الورثة شيئا .

فأما تبعيض الملك في النماء والكسب من غير تبعيض ملك الأصل وجه له ، وليس