الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج7-ص506

قال الشافعي رحمه الله تعالى : ‘ وقال النبي ( ص ) ‘ من منع فضل ماءٍ ليمنع به الكلأ منعه الله فضل رحمته يوم القيامة ‘ قال الشافعي رحمه الله تعالى : ‘ وليس له منع الماشية من فضل مائة وله أن يمنع ما يسقى به الزرع أو الشجر إلا بإذنه ‘ .

قال الماوردي : وهذا كما قال الآبار على ثلاثة أضرب : ضرب يحفره في ملكه ، وضرب يحفره في الموات ، لتملكه ، وضرب يحفر في الموات لا للتملك .

فأما الضرب الأول : وهو إذا حفر بئراً في ملكه فإنما نقل ملكه من ملكه ، لأنه ملك المحل قبل الحفر .

وأما الضرب الثاني : وهو إذا حفر بئراً في الموات ليتملكها فإنه يملكها بالإحياء ، والإحياء أن يبلغ إلى مائها ، لأن ذلك نيلها ، وإذا بلغ نيل ما يحييه ملكه ، وقيل : إن يبلغ الماء يكون ذلك تحجراً وهذا كما قلنا في المعدن الباطن أن تحجيره ما لم يبلغ النيل ، وإذا بلغ النيل كان ذلك إحياء ويملكه ، ويفارق المعدن على أحد القولين ، لأن المعدن لا ينتهي عمارته والبئر تنتهي عمارتها فإذا بلغ الماء تكررت منفعتها على صنفيها إذا ثبت هذا فهل يملك الماء الذي يحصل في هذين الضربين أم لا ؟ نص الشافعي على أنه يملك ، ومن أصحابنا من قال : لا يملك ، لأن الماء في البئر لو كان مملوكاً يستبح بالإجارة ، لأن الأعيان لا تستباح بالإجارة ولأنه لو كان مملوكاً لما جاز بيع دارٍ في بئرها ماء بدارٍ في بئرها ماء ، لأن الربا يجري في الماء لكونه مطعوماً ، ولما جاز ذلك دل على أنه ليس بمملوك ، والدليل على أنه مملوك أنه نماء ملكه فهو كثمرة الشجرة ، ولأن هذا الماء معدن ظهر في أرضه فهو كمعادن الذهب والفضة وغيرها إذا ظهرت في أرضه .

فأما الجواب عن قولهم لو كان مملوكاً لم يستبح بالإجارة فهو أن العين قد تستباح بالإجارة إذا دعت الحاجة إليه ، ألا ترى أنه يجوز أن تملك بعقد الإجارة على الإرضاع عين اللبن ، لأن الحاجة تدعو إلى ذلك وجواب آخر وهو أنه إنما جاز أن يستبيحه المستأجر لأنه لا ضرر على المكري في ذلك ، لأنه يستخلف في الحال ، وما لا ضرر عليه فيه فليس له منع