الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج7-ص373
قيل قد يجوز في توابع العقد ما لا يجوز إفراده بالعقد ، ألا ترى أن شركة الأبدان يصح أن تفرد بالعقد ، ولو عقدت على مال صح ، وكان عمل البدن فيها تبعاً للعقد .
فإن قيل فإذا جوزتم للعامل أن يشرط على رب النخل غلمانه فهلا جوزتم أن يشرط عليه عمل نفسه ، قيل لا يجوز ، والفرق بينهما : أن رب المال لا يكون تبعاً لما له ، وقد يكون غلمانه تبعاً لما له كالدولاب والثور في المساقاة .
فإن قيل فإن كان العمل مشروطاً على غلمان رب النخل فلماذا يستحق العامل سهمه من الثمرة ، قيل بالتدبير واستعمال العبيد ، ولذلك لزم العبيد أن يعملوا بتدبير العامل فإن شرط في العقد أن يعملوا بتدبير أنفسهم فسد .
أحدها : أن يشترط غلماناً معينين مثل أن يشترط عليه عمل عبده سالم أو غانم ، فيصح العقد بهذا الشرط ، ولا يجوز لرب النخل أن يبدلهم بغيرهم لأن عمل العبيد قد يختلف باختلافهم ، ولا يجوز للعامل أن يستعملهم في غير نخل سيدهم لأن الأجراء على العمال لا يجوز أن ينقلوا إلى غير عملهم .
والقسم الثاني : أن يشترط غلماناً موصوفين غير معينين فيصح العقد باشتراطهم .
وقال مالك لا يصح حتى يعينوا اعتباراً بعرف أهل المدينة في تعيين العبيد في المساقاة . وهذا فاسد لأن الصفة قد تقوم مقام المشاهدة والتعيين . ألا ترى أن عقود المعاوضات قد تجوز بالصفة كما تجوز بالتعيين والمشاهدة وقد قال الشاعر :
والقسم الثالث : أن لا يعينهم ولا يصفهم فالشرط باطل للجهل بهم والمساقاة فاسدة لما اقترن بها من جهالتهم . والله أعلم .