الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج7-ص244

أحدهما : أنه لا شفعة له إلا أن تشهد له البينة بالملك . وبه قال أبو حنيفة ؛ لأنه لا ينتزع ملكاً بأمر محتمل .

والوجه الثاني : أنه يستحق إذا شهدت له البينة باليد وبه قال أبو يوسف ؛ لأنها حجة في الملك لكن يحلف الشفيع مع بينته باليد أنه مالك ثم يحكم له بالشفعة .

فصل

: وإذا عرض الشقص قبل البيع على الشفيع فلم يشتره ، ثم بيع فله المطالبة بالشفعة ، ولا يسقط حقه منها بامتناعه من الشراء ، لوجوبها بالبيع الحادث فلو عفا الشفيع عنها قبل الشراء كان عفوه باطلاً ، وهو على حقه من الشفعة بعد الشراء ؛ لأنه عفا عنها قبل استحقاقها فصار كإبرائه من الدين قبل وجوبه .

فصل

: وإذا صالح الشفيع المشتري على ملك يأخذه منه عوضاً على ترك الشفعة لم يجز وكان صلحاً باطلاً ، وعوضاً مردوداً كما لا يجوز أن يعاوض على ما قد استحقه من دين أو خيار مجلس ، أو شرط وفي بطلان شفعته بذلك وجهان :

أحدهما : قد بطلت لأنه تارك لها ، والوجه الثاني : أنها لا تبطل لأن الترك مشروط بعوض فلما بطل العوض بطل الترك .

فصل

: وإذا عفا الشفيع عن بعض الشفعة لم يتبعض العفو ، وفيه وجهان :

أحدهما : أن العفو باطل وهو على حقه من الشفعة في الكل لأن العفو لما لم يكمل بطل ، وبه قال أبو يوسف ، والوجه الثاني وهو قول أبي العباس بن سريج أن العفو صحيح في الكل تغليظاً لما ظهر من حكم التسليم وبه قال محمد بن الحسن .

فصل

: وإذا وجبت الشفعة لخليط فباع حصته قبل الأخذ أو الترك لم يخل حاله عند بيعها من أحد أمرين : إما أن يبيعها قبل العلم بالشفعة أو بعد العلم بها فإن باع حصته بعد العلم بها فلا شفعة له ؛ لأن المعنى الموجب لها من سوء المشاركة والخوف من مؤونة القسمة ، وهذا ارتفع بالبيع وزوال الملك ، فعلى هذا لو باع بعض حصته ففي بطلان شفعته وجهان مخرجان من بعض شفعته :

أحدهما : أنها لا تبطل وهو على حقه منها لأنها تستحق بقليل الملك كما تستحق بكثيره ، فأما إن كان بيعه لحصته قبل العلم بشفعته ففي بطلان الشفعة وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي العباس بن سريج أن شفعته قد بطلت لأنه باع الملك المقصود بالشفعة ، والوجه الثاني : حكاه أبو حامد الإسفراييني : أنه على شفعته ، لأنه قد ملكها وليس في بيعه قبل العلم عفو عنها .

والوجه الأول أصح لما ذكرنا من التعليل .