پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص414

وصورتها أن يكون علوها لرجل وسفلها لغيره واختلفا في عرصة الدار فادعاها صاحب السفل وقال هي لي وادعاها صاحب العلو وقال هي لي ، فلا يخلو حال العرصة من أحد أمرين :

إما أن يكون عليها ممر لصاحب العلو أو ليس له عليها ممر .

فإن كان عليها لصاحب العلو ممر واستطراق لأنه يصعد إلى علوه بعد اجتيازه فيها فهي بينهما بعد أن يتحالفا عليها . لأن كل واحد منهما متصرف فيها فصارت بأيديهما فوجب أن تكون بينهما .

وإن لم يكن عليها لصاحب العلو ممر ولا له فيها استطراق فهذا على ضربين :

أحدهما : أن تكون محولة عن ممره وموضع استطراقه بباب أو بناء كدواخل البيوت فيكون ذلك لصاحب السفل لا يختلف لأنه قد تفرد بالتصرف فيه فصار منفردا باليد عليه .

والضرب الثاني : أن يكون متصلا بممره وموضع استطراقه من غير حائل دونه مثل أن يكون ممره في بعض الصحن وباقيه متصل به وليس لصاحب العلو استطراق فيه . فالقدر الذي يستحق فيه ممرا أو استطراقا يكون بينهما نصفان وما وراءه مما لا حق له في استطراقه ولا حائل دونه فيه وجهان : –

أصحهما : يكون لصاحب السفل لتفرده باليد عليه .

والثاني : وهو قول بعض أصحابنا المتأخرين أنه يكون بينهما . لاتصاله بما هذا حكمه .

ومن هذين الوجهين مضى تخريج الوجهين في عرضة الزقاق المرفوع .

( مسألة )

قال الشافعي رحمه الله : ‘ ولو كان فيها درج إلى علوها فهي لصاحب العلو كانت معقودة أو غير معقودة لأنها تتخذ ممرا وإن انتفع بما تحتها ‘ .

قال الماوردي : وهذا صحيح . إذا اختلف صاحب السفل وصاحب العلو في درجة فادعاها كل واحد منهما فلا يخلو حالها من أحد أمرين :

إما أن يكون تحتها مرفق لصاحب السفل أم لا .

فإن لم يكن تحتها مرفق لصاحب السفل بل كانت صماء فهي لصاحب العلو لأنها لا تتخذ على هذا الوجه إلا ممرا فصار صاحب العلو أحق بها بالتصرف فيها واليد عليها . فكان أحق بها وسواء كانت من خشب أو من غيره . وإن كان تحتها مرفق فعلى ضربين :