الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص412

أحدها : أن يشترطا في العقد أن يبني عليه .

والثاني : أن يشترطا فيه أن لا يبني عليه .

والثالث : أن يطلقا العقد .

فإن اشترطا أن يبني عليه لم يخل حال الشرط من ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يشترطا عليه بناء معلوما بصفاته طولا وعرضا ويصفان آلته آجر وجص ولبن وطين فهذا بيع جائز وشرط لازم .

وليس للمشتري الزيادة عليه ولا للبائع المنع منه لأنها منفعة معلومة .

والقسم الثاني : أن يشترطا أن يبني ما شاء فهذا شرط باطل للجهالة به وبيع باطل لما تضمنه من بطلان الشرط الفاسد . وخالف الأرض إذا عاوضه على البناء فيها . لأن الأرض تحتمل ما يبنى عليها فلم يحتج إلى تقديره بالشرط . والعلو لا يحتمل البناء عليه إلا إلى حد مقدر فافترقا .

القسم الثالث : أن يشترطا البناء ولا يشترطا قدره ولا وصفا طوله وعرضه بل يكون الشرط مطلقا ففي الشرط وجهان :

أحدهما : لازم ويبني عليه ما احتمله لأنه قد يتقدر عند أهل الخبرة بالمعتاد المألوف فلم يفتقر إلى تقديره بالشرط .

والوجه الثاني : أن الشرط باطل لأن العادات فيه مختلفة وأهل الخبرة لا يتفقون فيه ولأنه مجهول عند المتعاقدين في الحال وهذا أصح الوجهين .

فعلى هذا يكون البيع باطلا . لفساد ما ضمن من الشرط فهذا الكلام فيه إذا تبايعاه بشرط البناء عليه .

فأما إذا تبايعاه بشرط أن لا يبني عليه فالبيع جائز وليس له البناء عليه وله أن يسكن فيه ويرتفق به كيف شاء بعد أن لا يبني .

فإن قيل : فلم صح هذا العقد وقد تضمنه شرط أوقع عليه حجرا في ملكه فصار كما لو باعه أرضا على أن لا يبني فيها .

قيل الشرط لم يتضمن حجرا فيما ملكه بالعقد . وإنما تضمن المنع من إحداث ما ليس على ملكه في الحال .

والفرق بين العلو حيث جاز بيعه بشرط أن لا يبني عليه وبين الأرض حيث لم يجز