الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص411
[ فهذا صلح جائز لأنه بيع سفل يعلو ليبنى عليه بناء معلوما فيكون صلح معاوضة ] فهذا قول أبي علي .
والمذهب الثالث : وهو قول أبي الطيب ابن سلمة أنها مصورة فيمن ادعى بيتا في يدي رجل فاعترف له بجميعه ثم أن المقر له ترك للمقر سفل البيت ترك إبراء ليبني لنفسه على ما بقي له من العلو بناء معلوما .
فهذا صلح جائز ويكون صلح حطيطة وإبراء فهذا قول أبي الطيب .
والفرق بينهما يمنع من تساوي حكمهما وذلك أن الصلح على إخراج الجناح صلح على الهواء الذي لا يملك فلم يجز أن يملك به عوضا .
والصلح على البناء على السقف صلح على مملوك فجاز أن يملك به عوضا كما لو صالحه على البناء في قرار أرضه .
قال الماوردي : وهذا صحيح . يجوز أن يشتري علو بيت دون سفله .
ومنع أبو حنيفة من إفراد العلو بالعقد دون السفل لأن العلو تبع يجري مجرى المرافق التي لا يجوز إفرادها بالعقد .
وهذا خطأ لأن العلو عين مملوكة يجوز الانتفاع بها فجاز أن يفرد بعقد البيع كالسفل .
ولأن البناء تبع للعرصة في البيع ويجوز إفرادها بالعقد وكذلك العلو وهذا دليل وانفصال .