پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص398

والثاني : أنه شرط فيه الانتقال لملك صاحبه من غير عوض وذلك لا يصح .

والثالث : أنه اشترط لنفسه ارتفاقا مجهولا وذلك باطل ، فإذا ثبت بطلان الصلح لما ذكرنا . وكانا قد عملا به ووضعا فوق الحائط ما شاءا فالملك بينهما نصفان على ما كان من قبل ، ثم لكل واحد منهما أن يأخذا صاحبه بقلع ما وضعه في الحائط من أجذاعه .

وسواء في ذلك من شرط الزيادة والنقصان ، لأنه وإن كان مأذونا فيه فهو عن عقد فاسد ، ففسد ما تضمنه من الإذن .

ولأن الإذن يقتضي وضع ما يستأنفه ، كما يقتضي وضع ما تقدمه ثم كان ممنوعا من المستأنف ، فكذلك من المتقدم ولا وجه ، لأن يقر أجذاع من شرط الزيادة لنفسه لأن صاحبه قد شرط عليه ما لم يحصل له من وضع ما شاء من أجذاعه .

( فصل )

قال الشافعي رحمه الله : فإن شاءا أو أحدهما ، قسمت أرضه بينهما نصفين .

وقد اختلف أصحابنا في تأويل هذا الكلام بحسب اختلافهم في كيفية قسمة العرصة جبرا بين الشريكين .

فذهب أبو إسحاق المروزي إلى أنه محمول على إيقاعها جبرا إذا طلب أحدهما قسمة العرصة طولا لا عرضا .

وذهب أبو علي بن أبي هريرة إلى أنه محمول على إيقاعها جبرا على الأمرين طولا وعرضا وقد مضى مشروحا .

( مسألة )

قال الشافعي رضي الله عنه : ‘ وإن كان البيت السفل في يدي رجل والعلو في يدي آخر فتداعيا سقفه فهو بينهما نصفين لأن سقف السفل تابع له وسطح العلو أرض له ‘ .

قال الماوردي : وهذا صحيح : إذا كان بيت سفله لرجل وعلوه لآخر ، فاختلفا في السقف الذي بينهما وتداعياه ، فمذهب الشافعي رحمه الله أنهما يتحالفان ويكون بينهما نصفان .

وحكي عن مالك أنه يكون لصاحب العلو ، لأنه لا يقدر على التصرف في العلو إلا به .

وحكي عن أبي حنيفة أنه يكون لصاحب السفل ، لأنه موضوع على ملكه كالجدار المبني في أرضه .

وكلا المذهبين غلط وكون السقف بينهما أصح . لتساوي أيديهما عليه وتصرفهما فيه ،