پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص244

استحقاق بيعه ، فإذا بيع لم يستوف جميع الحق من ثمنه فهذه وما شاء كلها شروط يمنع الرهن منها ، وهي شروط ناقصة فكانت باطلة ، لمنافاتها مقتضى العقد ، وكان الرهن باطلا ، لأنها تمنع من موجب الرهن ، وإذا بطل الرهن بها ، فإن كان الرهن مشروطا في بيع فهل يبطل أم لا ؟ على قولين :

أحدهما : يبطل البيع ببطلانه ، لأن الرهن من مقابلة جزء من الثمن ، بدليل أن الثمن في العرف يزيد بعدمه ، وينقص باشتراطه كالخيار ، والأجل ، وإذا بطل الرهن بطل من الثمن ما قابله وذلك مجهول ، ويؤدي إلى جهالة باقي الثمن ، والثمن المجهول يبطل صحة البيع .

والقول الثاني إن البيع جائز ، والمرتهن بالخيار بين إمضاء البيع وفسخه ، وإنما كان البيع جائزا وإن بطل الرهن ؛ لأن الرهن عقد يصح إفراده عن البيع ، فإذا اقترن به وجب أن يختص بحكمه فلا يكون فساده موجبا لفساد البيع المقترن به ، كالصداق الذي لما صح أن يكون مفردا عن النكاح لم يكن بطلانه مبطلا للنكاح ، وبهذا فارق الخيار والأجل الذين لما لم يمكن إفرادهما عن العقد كان بطلانهما مبطلا للعقد ، وقال أبو إسحاق لا يجوز أن يقال إن الرهن في مقابلة جزء من الثمن لجواز اشتراطه في القرض الذي لا يجوز الزيادة عليه بشرط .

( فصل )

وأما الضرب الرابع منها : وهو ما كان من ممنوعاته الزائدة فعلى ثلاثة أضرب :

أحدها : أن تكون زيادة صفة في الحكم .

والثاني : زيادة وثيقة كالرهن .

والثالث : زيادة تمليك من الرهن .

فأما زيادة الصفة في الحكم : فمثل أن يشترط المرتهن في العقد ببيع الرهن متى شاء ، أو يشترط بيعه بأي ثمن شاء فهذا وما شاء كله شروط زائدة على مقتضى الرهن فكانت باطلة لمنافاتها مقتضى العقد ، وهل يبطل العقد ببطلانها أم لا ؟ على قولين :

أحدهما : قد بطل لشرط ما ينافيه ، وإن كانت شروطا زائدة ، كما يبطل باشتراط ما ينافيه من الشروط الناقصة ، والفرق بينهما : أن الشروط الناقصة تمنع بعض موجبات الرهن فكانت مبطلة ، والشروط الزائدة قد استوفى معها موجبات الرهن فلم تبطله ، وأما زيادة الوثيقة في الرهن فمثل أن يرهنه نخلا على أن ما أثمرت كان رهنا معها ، أو ماشية على أن ما أنتجت كان رهنا معها ، أو دارا على أن ما استغل من أجرتها كان رهنا معها ، فهذا وما يشاء كله من الشروط الزائدة في وثيقة الرهن ، وفيها قولان :