الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص188

قال الشافعي رضي الله عنه : ‘ ولو اشترطا أن يكون المبيع نفسه رهنا فالبيع مفسوخ من قبل أنه لم يملكه المبيع إلا بأن يكون محبوسا على المشتري ‘ .

قال الماوردي : وهذا كما قال . إذا شرطا في عقد البيع أن يكون ما ابتاعه رهنا على ثمنه ، كان رهنا باطلا ، وبيعا باطلا أما بطلان الرهن فلمعنيين :

أحدهما : أنه عقد الرهن عليه قبل ملكه له ، لأنه يملك ما ابتاعه ، إما بالعقد ، والافتراق ، أو بالعقد وحده ، وهو عقد الرهن عليه قبل وجود هذين ، فكان رهنا له قبل ملكه ، والرهن قبل الملك باطل .

والثاني : أن عقد الرهن ينفي ضمان الثمن ، لأنه عقد أمانة فإذا وجب ضمانه بالتعدي كان مضمونا بالقيمة دون الثمن ، والمبيع قبل القبض مضمون على بائعه بالثمن .

فإذا جعل المبيع المضمون بالثمن رهنا لا يجب ضمانه بالثمن ، صار مشترطا في الرهن ضمانا ينافيه فبطل .

فأما بطلان البيع فلمعنيين .

أحدهما : أن عقد البيع يوجب تسليم المبيع ، وعقد الرهن يوجب حبس المرهون ، فإذا اشترط أن يكون المبيع رهنا فقد شرط في البيع تأخير التسليم ، وبيوع الأعيان بشرط تأخير التسليم باطلة .

والثاني : أن عقد البيع ينقل منافع المبيع للمشتري كما ينقل الملك ، فإذا شرط ارتهان المبيع فقد شرط لنفسه منفعة المبيع ، كان البيع باطلا .

فإن قيل : ارتهان المبيع إنما هو حبس المبيع على ثمنه وللبائع أن يحبس ما باعه حتى يقبض ثمنه ، فإذا كان ذلك جائزا من غير شرط ارتهانه ، كان مع شرط ارتهانه أولى بالجواز .

قيل الفرق بينهما من وجهين :

أحدهما : أن المبيع المحبوس على ثمنه مضمون بالثمن والرهن ينفي ضمان الثمن .

والثاني : أن المبيع المحبوس على ثمنه يمنع من بيعه عند تأخر ثمنه والرهن يوجب بيعه عند تأخر ما رهن به ، فافترق حكمهما من هذين الوجهين .