الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص182

قال الشافعي رضي الله عنه : ‘ ولو كانا جهلا الرهن أو الحميل فالبيع فاسد ( قال المزني ) قلت أنا هذا عندي غلط الرهن فاسد للجهل به والبيع جائز لعلمهما به وللبائع الخيار إن شاء أتم البيع بلا برهن وإن شاء فسخ لبطلان الوثيقة في معنى قوله وبالله التوفيق ‘ .

قال الماوردي : وهذا كما قال :

إذا شرط في عقد البيع رهنا مجهولا أو ضمينا مجهولا ، كان الشرط باطلا والرهن والضمان فاسدين ما لم يكونا معينين .

وقال مالك : يصح اشتراط الرهن والضمان وإن لم يكونا معينين . وقال أبو حنيفة يصح اشتراط الضمان وإن لم يكن معينا ولا يصح اشتراط الرهن حتى يكون معينا ، استدلالا بأنها وثيقة فجاز اشتراطها غير معينة كالشهادة ، ولأن ما يتعين بالعرف يستغنى فيه عن تعينه بالشرط كالأثمان والعرف في الرهن أن يكون بقيمة الحق ، وفي الضمان أن يكون في الذمة كما أن العرف في الأثمان المطلقة أنها من نقد البلد .

وأما أبو حنيفة فإنه فرق بين الرهن والضمان بأن بناه على أصله في أن الرهن يؤخذ بدلا من الحق فلم يصح إلا معينا ، وليس الضمان بدلا من الحق فجاز أن يكون معينا .

ودليلنا : أنه رهن مجهول فوجب ألا يصح كالحمل في بطن أمه ، ولأن الرهن يتضمن معنى البيع لأنه موضوع لاستيفاء الحق من ثمنه ، فلما كانت جهالة المبيع مانعة من صحة البيع وجب أن تكون جهالة المرهون مانعة من صحة الرهن .

ومن الدليل على أبي حنيفة : أنها جهالة تمنع صحة الرهن فوجب أن تمنع صحة الضمان ، أصله إذا شرط أن يضمن له من شاء زيد .

فأما قياسهم على الشهادة فالمعنى في الشهادة أنها لما لم يتعين بالتعين جاز إطلاقها من غير تعين ، ولما تعين الرهن والضمان بالتعين لم يصح إطلاقهما من غير تعين . وأما قياسهم على الأثمان لأنها تتعين بالعرف فغلط لأن الأثمان إنما تتعين منها بالعرف وصفها دون