الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص317

يتعقبه القبض لم يحصل به الملك ولم يجز أن يكون بالقبض وحده لأنه لو لم يتقدمه العقد لم يحصل به الملك . ولم يجز أن يكون بالعقد والقبض معا لأمرين :

أحدهما : أنه مخالف لموضوع البيوع التي ينتقل الملك فيها بنفس العقد .

والثاني : أن للبائع بعد وجود العقد والقبض استرجاعه من المشتري ومطالبته بمهر المثل إن وطء الجارية المقبوضة بالعقد الفاسد ولو ملكه لم يجز انتزاع ملكه في يده ولا مطالبته بمهر في وطء ملكه فدل على انتفاء الملك في الأحوال .

فأما الجواب عن استدلالهم بحديث بريرة فهو أن عقد ابتياعها كان صحيحا لأن النبي ( ص ) أذن لعائشة رضي الله عنها فيه ولا يجوز أن يأذن في عقد فاسد فكان عتق عائشة صادف ملكا عن عقد صحيح .

فأما قياسهم على العقد الصحيح فمنتقض بالعقد إذا كان الثمن فيه ميتة أو دما على أن المعنى في الصحيح أنه مضمون بالثمن فصح الملك به وليس كذلك الفاسد .

وإما استدلالهم بعقد النكاح فهو حجة عليهم لأن ما يملك بالنكاح الصحيح من الطلاق والخلع والظهار ينتفي عن النكاح الفاسد فكذلك البيع . وأما لحوق النسب ووجوب العدة فهو من أحكام الوطء وليس مما يملك بالعقد .

وأما استدلالهم بالكتابة فالجواب عنه أن الكتابة الفاسدة إذا بطل حكم العقد فيها بقي العتق بالصفة فكان العتق بوجود الصفة لا بالكتابة الفاسدة وليس كذلك البيع .