الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص165
لجميع أنواع النخل لما ذكرنا من خوف الاختلاف وسوء المشاركة وأنه ربما اتفق تأبير الأنواع المختلفة واختلف تأبير النوع الواحد .
أحدهما : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة يكون للمشتري لحدوثه على ملكه .
والثاني : وهو قول أبي حامد الإسفراييني أنه يكون للبائع لأنه لما كان ما لم يؤبر تبعا لما قد أبر خوفا من سوء المشاركة ، وجب أن يكون ما لم يطلع تبعا لما قد أطلع خوفا أيضا من سوء المشاركة . والوجه الأول أصح .
والفرق بين ما ذكره أن ما لم يؤبر يصح عليه العقد ويلزم فيه الشرط فجاز أن يصير تبعا لما قد أبر في العقد .
وما لم يطلع لا يصح عليه العقد ولا يلزم فيه الشرط ، فلم يصر تبعا لما قد استثناه العقد ، ولو كان ما ذكره تعليلا صحيحا لجاز بيع ما لم يخلق من الثمار تبعا لما قد خلق كما يجوز بيع ما لم يبدو صلاحه تبعا لما بدا صلاحه ، وفيما ذكرنا من ذلك دليل الكيل على وهاء قوله وفساد تعليله .
ولو كان حائطا واحدا فأبرت ثمرة مقدمه ولم تؤبر ثمرة مؤخره فإن باع جميع الحائط كان كل الثمرة في حكم المؤبرة ، وإن أفرد العقد على إحدى الحصتين نظر فإن كان العقد على مقدم الحائط الذي قد أبر فثمرته للبائع ، وإن كان على مؤخر الحائط الذي لم يؤبر ففيه وجهان :
أحدهما : للبائع أيضا لأن الحائط واحد وتأبير بعضه تأبير لجميعه فيصير المؤخر الذي لم يؤبر في حكم المقدم الذي قد أبر .
والوجه الثاني : أنها تكون للمشتري لأن إفراد المؤخر بالعقد يجعله في حكم الحائط المحرز فلا يكون تبعا لغيره في التأبير . والله أعلم .