پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص65

والثاني : – وقد أشار إليه في كتاب الصداق – أنه ضامن له بالثمن المسمى دون القيمة ، لأن ثبوت الخيار له وحده يجري مجرى خيار العيب ، وإذا تلف المبيع ، وقد ثبت فيه خيار العيب كان مضمونا بالثمن دون القيمة ، فكذلك في خيار الشرط .

فإما إذا كان تلفه في يد المشتري بعد الفسخ ، فلا يضمنه بالثمن ، لا يختلف ، لاستقرار الفسخ ، وإنما يضمنه بالقيمة .

فإن تلف قبل الطلب ، كان المشتري ضامنا للقيمة سواء كان مما له مثل أم لا ، لأنه مقبوض على وجه المعاوضة .

وإن تلف بعد طلب البائع وبيع المشتري :

فإن كان مما لا مثل له ، ضمنه بالقيمة في أكثر الأمرين .

وإن كان مما له مثل ، فعلى وجهين :

أحدهما : يضمنه بالقيمة أيضا ؛ لأنه مقبوض على وجه المعاوضة .

والثاني : يضمنه بالمثل ، لأنه لما منع من الرد بعد الفسخ والطلب ، صار غاصبا ، وخرج عن أن يكون معاوضا .

مسألة :

قال الشافعي رحمه الله تعالى : ‘ ولا يجوز شرط خيار أكثر من ثلاث ولولا الخبر عن رسول الله ( ص ) في الخيار ثلاثة أيام في المصرّاة ولِحبان بن منقذ فيما اشترى ثلاثا ثلاثا لما جاز بعد التفرق ساعة ولا يكون للبائع الانتفاع بالثمن ولا للمشتري الانتفاع بالجارية فلما أجازه النبي ( ص ) على ما وصفناه ثلاثا اتبعناه ولم نجاوزه وذلك أن أمره يشبه أن يكون ثلاثا حدا ‘ .

قال الماوردي : وهذا كما قال ، خيار الشرط ، لا يجوز أكثر من ثلاث ، وبه قال أبو حنيفة .

وقال أحمد وإسحاق : خيار الشرط يجوز مؤبدا من غير تحديد بمدة معلومة .

وقال ابن أبي ليلى ، وأبو يوسف ، ومحمد ، وأبو ثور : يجوز مؤبدا إذا كان محدودا بمدة معلومة .

وقال مالك : يجوز من خيار الشرط في المبيعات على قدرها وبحسب ما تدعو إليه الحاجة في تعرف أحوالها ، فما أمكن تعرف حاله في يوم ، لم يجز أن يشترط فيه ثلاثا ، وما لم يمكن تعرف حاله إلا في شهر ، جاز أن يشترط فيه شهرا .

واستدلوا على جواز اشتراط الخيار فوق ثلاث :