الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص57

قال الشافعي رحمه الله تعالى : ‘ فإن مات أحدهما قبل أن يتفرقا فالخيار لوارثه ‘ .

قال الماوردي : ذكر الشافعي في هذا الموضع من كتاب البيوع أن خيار المجلس لا يبطل بالموت ويكون موروثا .

وقال في كتاب المكاتب : إن مات المكاتب وقد باع أو اشترى قبل أن يتفرقا ، فقد وجب البيع .

زاد أبو حامد في جامعه : ولم يكن للسيد الخيار .

فظاهر قوله : فقد وجب البيع : يوجب قطع الخيار بالموت وأن لا يكون موروثا لسيده ، وقد صرح به أبو حامد في الزيادة التي ذكرها .

واختلف أصحابنا في اختلاف نصه في هذين الموضعين على ثلاثة مذاهب :

أحدها : وهو مذهب أبي إسحاق المروزي : أن المسألة على قولين في الموضعين :

أحدهما : أن الموت يقطع خيار المجلس في بيع الحر والمكاتب ، ولا ينتقل إلى وارث الحر ولا إلى سيد المكاتب ، لأنه لما انقطع الخيار بمفارقة الأبدان ، فأولى أن ينقطع بالموت المفرق بين الأرواح والأبدان .

والقول الثاني : أن الخيار لا ينقطع بالموت ، وينتقل إلى وارث الحرّ وسيد المكاتب – وهو أصح القولين – لأن الخيار قد ثبت في المجلس بالعقد وفي الثلاث بالشرط ، فلما لم ينقطع خيار الثلاث بالموت وكان موروثا ، وجب أن لا ينقطع خيار المجلس بالموت ويكون موروثا .

ولأنه لما لم ينقطع خيار المجلس بالتفرق على وجه الإكراه ، كان أولى أن لا يبطل بالموت ، لأنه أكثر إكراها .

والمذهب الثاني من مذاهب أصحابنا : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أن المسألة على قول واحد في الموضعين ، وأن الخيار لا ينقطع بالموت ، لما ذكرنا ، ويكون متنقلا إلى وارث الحرّ وسيد المكاتب .

وقوله في المكاتب : فقد وجب البيع :

قصد به الرد على من زعم أن المكاتب إذا مات في مدة الخيار بطل البيع ، لأنه يموت عبدا .