الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج4-ص126
ومن تملكه ولو تملكه لم يفتد على أن الفدية إنما تجب في الحج ، إما بإتلاف أو ترفيه ، والنكاح ليس بثابت ، فيحصل فيه إتلاف أو ترفيه .
فصل
: فإذا ثبت أن نكاح المحرم لا يصح ، فسواء كان الزوج محرماً ، أو الزوجة ، أو الولي ، فالنكاح باطل من غير طلاق . وقال مالك : هو فاسد يفسخ بطلقة . وهذا خطأ ؛ لأن الطلاق حكم يختص بالنكاح ، فوجب أن لا يقع في النكاح الفاسد ، كالظهار واللعان ، ولأنه لا يخلو أن يكون النكاح صحيحاً ، فلا معنى لإجباره على الطلاق ، أو فاسداً فلا معنى فيه للطلاق .
فصل
: إذا وكل الرجل المحرم حلالاً ، فزوجه في حال إحرامه ، كان النكاح باطلاً ؛ لأن وكيله نائب عنه ، وهو لأجل إحرامه لا يصح نكاحه ، فكذلك وكيله . وكذا لو وكل الحلال محرماً ، فزوجه في حال إحرامه ، كان النكاح باطلاً ، لأنه قد أقام وكيله مقام نفسه . وكذا لو كانت الوكالة من جهة الولي ، وكان الولي أو وكيله محرماً ، كان النكاح باطلاً .
فصل
: إذا كان شاهد النكاح محرماً ، كان النكاح جائزاً نص عليه الشافعي في الأم وقال أبو سعيد الأصطخري النكاح غير جائز . ‘ وروي أن رسول الله ( ص ) قال : لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يشهد ‘ . قال : ولأنه شرط في النكاح ، فلم يجز أن يكون محرماً كالولي ، وهذا غلط ، أما الخبر فغير ثابت في الشهود وأما الولي فالفرق بينه وبين الشاهد من وجهين :
أحدهما : الولي يتعين في النكاح ، فلم يجز أن يكون محرماً كالزوج والشاهد لا يتعين في النكاح فجاز أن يكون محرماً كالخاطب .
والثاني : أن الولي له فعل في النكاح كالزوج ، والشاهد لا فعل له كالخاطب .
فصل
: فلو وكل المحرم حلالاً في التزويج ، فزوجه الوكيل بعد إحلاله ، قال الشافعي نصاً في الأم : صح النكاح ؛ لأنه تولى عقده وكيل حلال لموكل حلال . وإنما كان الموكل محرماً حال الإذن ، والاعتبار بحال العقد لا حال الإذن ، والفرق بين إذن المحرم في التزويج ، فيزوج بعد إحلاله ، فيجوز ، وبين إذن الصبي في التزويج ، فيزوج بعد بلوغه ، فلا يجوز ؛ لأن الصبي ليس من أهل الإذن ، والمحرم هو من أهل الإذن .
فصل
: إذا كان الإمام أو قاضي البلد محرماً ، فهل له أن يزوج في حال إحرامه بولايته الحكم ، على ثلاثة مذاهب لأصحابنا :
أحدها : لا يجوز كالوالي الخاص ، لقوله ( ص ) ‘ لا ينكح المحرم ولا ينكح ‘ .
والوجه الثاني : يجوز لهما ذلك ، كما يجوز لهما بولاية الحكم تزويج الكافرة وإن لم يكن للولي الخاص ذلك .