جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص399

النصوص والفتاوى.

أما الغاصب إن تلف مغصوبه عنده (1) ففي القواعد ” يضمن أكثر الامرين من المقدر والقيمة السوقية لاخذه بالاشق، ولذا يضمن الغاصب قيمة العبد وإن زادت على دية الحر (2) ” بخلاف المتلف غيره، ولكن ستسمع إطلاق المصنف أن عليه القيمة كالمحكي عن ابن إدريس، وربما احتمل إرادته أكثر الامرين أيضا، وعن التحرير ” الوجه الضمان بالمقدر ” ولعله لاطلاق التقدير المزبور، ولعل الاقوى وجوب أكثر الامرين لو قتله الغاصب، لاجماع جهتي الضمان: الغصب والاتلاف، والاولى تقتضي الضمان بالقيمة والاخرى بالمقدر فللمالك المطالبةبأكثرهما اقتضاء.

أما لو مات من قبل نفسه عند الغاصب فليس للضمان إلا جهة واحدة وهي الغصب المقتضى لكونه بالقيمة زادت عن المقدر أو نقصت بعد تنزيل نصوص التقدير على المتلف.

ولو أتلفه أجنبي في يد الغاصب كان المالك مخيرا في الرجوع على كل منهما، ولكن إذا رجع على المتلف بالمقدر كان له الرجوع على الغاصب بزيادة القيمة إن كانت، كما أن له الرجوع على المتلف بزيادة المقدر لو فرض زيادته على القيمة التي أخذها من الغاصب، بل قد يقال: إن له مطالبة الغاصب بها وإن لم يكن متلفا، إلا أنها مضمونة عليه بما ضمنها المتلف وإن كان للغاصب الرجوع بها عليه، ويحتمل عدم ضمان الغاصب غير القيمة، لانها التي هي مقتضى جهة ضمانه أي الغصب، فتأمل جيدا.

وكيف كان فلو نقص الكلب المغصوب فالارش بالنسبة إلى أكثر الامرين بناءا عليه أو إلى القيمة على القول الآخر أو على المقدر بناءا على اعتباره فتأمل جيدا.

(1) ليست في بعض النسخ كلمة ” عنده “.

(2) كشف اللثام ج 2 ص 344.