جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص379

فلاحظ وتأمل.

ومنه يعلم أن الخلاف مع الشيخ هنا لفظي، ضرورة كون المراد من أقل الامرين المعنى المزبور، فلا ينافي كون دية الجنين مأة لا تزيد ولا تنقص فلا يناسب التعبير عنها بأقل الامرين، إذ المراد من أقليتها زيادة عشر قيمة الام عليها إلا أنها هي تنقص، وإلا فالظاهر اتفاق الجميع على أن دية جنين المملوك عشر قيمة امه ما لم تزد على دية الجنين الحر وإلا ردت إليها، لان الحر أصل للمملوك بالنسبة إلى ذلك.

وقول المصنف عشر قيمة الام على التقديرين لا يراد به تقدير الزيادة على دية الحر وعدمه كما في بعض القيود، بل المراد أن له عشر قيمة الام التي لا تزيد على دية الحر مطلقا، فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت، وعن بعض الشافعية عدم استحقاق المولى من جهة الملك شيئا لان الاجهاض وقع في حال الحرية، وما يجب إنما تجب بالاجهاض، فأشبه ما إذا حفر بئرا فتردى فيه حر كان رقيقا حال الحفر فانه لا يستحقالسيد من الضمان شيئا.

وفيه إن من الواضح الفرق بين الامرين بأن الحفر لا تأثير له في البدن قبل الوقوع بخلاف الضرب.

ولو لم تتم خلقة الجنين ففي كشف اللثام، ” فإن كان فيه العشر أيضا كان على الجاني ما في جنين الحر، وهو قد يزيد على العشر وقد ينقص وربما يتساويان، فعلى الاولين للمولى أقل الامرين من العشر أو عشرين دينارا مثلا، وإن وزعناه على المراتب الخمس فللمولى في النطفة مثلا خمس عشر قيمة امه الامة، وما زاد من تتمة العشرين دينارا إن زادت عليه لورثة الجنين، ولا يصح القول بأقل الامرين حينئذ إلا على القول بالغرة أو عدم رد القيمة إلى دية الحرة (1) “.

قلت: قد عرفت إمكان القول بأقل الامرين بدون ذلك، لكن على المعنى

(1) كشف اللثام ج 2 ص 341.