جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص337

(في المأمومة لان السلامة معها غير غالبة) فيتعذر القصاص للتغرير.

(و) لكن (لو أراد المجني عليه) بها أو بالدامغة أو بالمنقلة أو بالهاشمة (أن يقتص في الموضحة) مع فرض حصولها معها (ويطالب بدية الزائد جاز) كما في القواعد ومحكي المبسوط، لعموم الادلة، خلافا للمحكي عن الخلاف تمسكا بالاخبار والاجماع كما عرفت الكلام فيه سابقا.

(والزيادة) بعد إسقاط الخمسة للموضحة (ثمانية وعشرون بعيرا) لما عرفت من أن فيها ثلاثة وثلاثين بعيرا (و) لكن (قال في المبسوط (1)) ثمانية وعشرون (وثلث بعير وهو بناء على أن في المأمومة ثلاثة وثلاثين بعيرا وثلثا) لاطلاق النصوص أن فيها ثلث الدية، وهو ذلك (ونحن) قد قدمنا الكلام فيهوقلنا إن الاقوى أن (نقتصر على ثلاثة وثلاثين) بعيرا (تبعا للنقل) في الصحيح وغيره المصرح بأن فيها ذلك، وحمله على مجاز الحذف ليس بأولى من حمل الثلث على المجاز، بل هو أولى لما عرفت، بل مع فرض تعارض المرجحين يتجه العمل بأصل البرائة من الزائد.

(ولو جنى عليه موضحة فأتمها آخر هاشمة وثالث منقلة ورابع مأمومة فعلى الاول خمسة) للايضاح بلا خلاف ولا إشكال (وعلى الثاني ما بين الموضحة والهاشمة خمسة أيضا) لا عشرة، فإنها إنما تجب بالهشم مع الايضاح إذ لو أوضح ثم هشم لم يكن عليه إلا العشرة، فخمسة بإزاء الايضاح، وفيه أنه مناف لما دل على أن في الهشم عشرة، الذي قد عرفت تعلق حكمه بالكسر وإن لم يكن جرح (و) كذا الكلام في ما ذكره أيضا من أن (على الثالث ما بين الهاشمة والمنقلة خمسة ايضا، وعلى الرابع تمام دية المأمومة ثمانية عشر بعيرا) الذي وجهه ما سمعت وفيه ما عرفت أللهم إلا أن يدعى أن المنساق من نصوص التقدير غير الفرض والاصل البرائة، والله العالم.

(1) المبسوط ج 7 ص 122.