جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص128

المار وضع الرجل عليه وأمكنه العدول فلا ضمان ” ولعله لقوة المباشر.

وعلى كل حال فقد استدلوا بالتسبيب وعموم صحيحي (1) الكناني والحلبي، بل في كشف اللثام احتمال الضمان ببل الطين في الطريق ولو كان لمصلحة المارة، وفيه ما عرفته سابقا من ظهور النصوص في اعتبار العدوان بذلك في الضمان لا لان الا ذن الشرعية لا تستعقب ضمانا، بل لظهور نصوص الضمان بمثل ذلك فيه، فإن الصحيحين المزبورين ظاهران في المضر بالطريق ولا ريب في حرمة المعد لترتب الضرر منه وحينئذ فالمتجه في مثل الفرض تنقيح جواز ذلك في الطريق وعدمه، ولعل السيرة في جميع الاعصار والامصار مع الاصل تقتضي الجواز، واتفاق الضرر نادرا لا ينافي ذلك، فيتجه حينئذ عدم الضمان للاصل بعد الاذن الشرعية فيه التي قد عرفت غير مرة أنها أقوى من المالكية في دفع ذلك، بل لعل المنساق من الاذن في نحو ذلك مما تعلق به حق الغير عدم الضمان، نعم لو قلنا بعدم جوازه اتجه الضمان فيه وإن تعمد المشي فيه وكان له مندوحة عنه، لاطلاق أدلة الضمان به إلا إذا صار على وجه يكون أقوى منه في حصول التلف، فتأمل جيدا.

أما لو تلف به حيوان أو مجنون أو صبي غير مميز فلا إشكال في الضمانمطلقا.

ولو بنى دكة على باب داره في الطريق المسلوك أو غرس شجرة فعثر به إنسان مثلا فمات ضمن لما تقدم من النصوص، وفيما كان منه للمصلحة العامة البحث السابق.

وكذا الكلام في كل ما يصنعه في الطريق من حفر وبناء وغيرهما، والله العالم.

(1) الوسائل الباب – 9 – من أبواب موجبات الضمان الحديث 1 – 2.