جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص122

غيره) بطيران شراره مع سكون الهواء أو وجود حائل مانع من الريح ولم يتجاوز قدر الحاجة بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه للاصل وغيره، بل وإن تجاوزها (إلا أن تزيد على قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتعدي كما في أيام الاهوية) وعدم الحائل بلا خلاف ولا إشكال مع إرادة العلم من غلبة الظن لقاعدة نفي الضرر والضرار وصدق الا تلاف عليه، بل الظاهر ذلك مع الفرض المزبور وإن لم يزد على قدر حاجته.

وإطلاق المقنعة والنهاية والسرائر عدم الضمان بالاشعال في ملكه منزل على غير الفرض.

بل الظاهر الضمان به مع قضاء العادة بالتعدي وإن غفل هو عن ذلك.

إنما الكلام فيما يفهم من المصنف وغيره من عدم الضمان مع عدم الزيادة علىقدر الحاجة وإن غلب على ظنه التعدي بناء على إرادة العلم منه بل ومطلق الرجحان بل ومع الشك لصدق الا تلاف عليه ولو بتوليد فعله وإن لم يصدق عليه ” أتلف ” فإنه فرق بين نسبة الفعل وبين نسبة الا تلاف، نعم لعله كذلك مع عدم ظن التعدي وإن زاد على حاجته للاصل بعد الاذن شرعا في فعل المالك في ملكه ما شاء في الحال المزبور كما سمعته في الحفر ووضع الحجر والبناء ونحوها، مع أنه قد يتوقف فيه مما عرفت ومن النسبة المزبورة التي مقتضاها الضمان مطلقا إلا أن النص والفتوى على عدمه بما جرى منها مجرى أفعال العقلاء في العادة وإن اتفق تخلف ذلك وحصل التلف به على نحو التلف بباقي الشرائط، بخلاف الا تلاف بها على جهة التوليد بحيث يسند التلف إلى فعله عادة، نعم ليس الزيادة على قدر الحاجة مطلقا كذلك.

ولعل الاقوى الثاني مع فرض تحقق النسبة عرفا كما أن الاقوى الاول مع عدمه.

وبذلك يظهر لك ما في كشف اللثام قال: ” ولو لم يتجاوز قدر الحاجة مع ظن التعدي أو تجاوزها مع عدم ظنه فتعدت فأتلفت ففي الضمان قولان أقربهما العدم، كما يظهر من الكتاب والشرائع، والضمان فتوى