جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص121

الداخل والخارج فبحسب قسط الخارج، ثم قال: ” وعليه فهل يوزع باعتبار الوزن أو المساحة وجهان ” (1).

(و) لكن ذلك كله ساقط بناء على ما هو (الاقرب) وفاقا لمن عرفت من (أنه لا يضمن مع (2) القول بالجواز) للاصل بعد عدم ما يدل على الضمان به معه كما عرفت الكلام فيه مفصلا، ومنه يعلم النظر في كثير من الكلمات في المقام المبنية على عدم تحرير المسألة كتعليل الضمان بصدق أنه سبب وقد عرفت غير مرةأن ذلك ليس عنوانا للضمان كي يثبت بثبوته عرفا، وكتعليل عدم الضمان بالضرورة إلى نصب الميازيب الذي رده غير واحد بأنه لا ضرورة إلى ذلك لامكان وضعه في غير المفروض، ونحو ذلك من الكلمات التي لا دخل لها في المسألة بعدما عرفت فلاحظ وتأمل.

(و) حينئذ ف‍ (- ضابطه) أي الضمان في ذلك ونحوه (أن كلما للانسان إحداثه في الطريق لا يضمن ما يتلف بسببه) لا لعدم استتباع الجواز الضمان، ضرورة عدم المنافاة عقلا ولا شرعا، بل للاصل بعد عدم ما يدل على الضمان به مطلقا حتى مع الاذن من المالك الحقيقي، وذلك لظهور ما عرفت من النص (و) الفتوى في أنه (يضمن ما ليس له إحداثه كوضع الحجر وحفر البئر) ونحو ذلك مما هو متأهل للضرر في الطريق على وجه لا يجوز له فعله فيه، ويلحق به فعل الساهي والغافل وغير المكلف كما في غير المقام من الاسباب التي لا فرق فيها بين المكلف وغيره.

ومن هنا يتجه عدم اختصاص السبب بالعدواني، نعم يخرج منه المأذون فيه شرعا ويمكن إرادة ذلك من العدواني فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فالمراد عدم الضمان فيما جاز له إحداثه في الطريق الذي هوكالا حداث في الملك أو في المكان المباح وحينئذ (فلو أجج نارا) مثلا (في ملكه) مع عدم احتمال التعدي (لم يضمن ولو) اتفق انها (سرت إلى

(1) المسالك ج 2 ص 496.

(2) على (ن ل).