جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص119

بالشرائط إلا ما استفيد من النصوص، والمتيقن منها إن لم يكن المنساق غير المفروض، كما سمعته سابقا في الحفر ووضع الحجر ونحوهما.

ولعله إلى هذا يرجع ما وقع من غير واحد من تعليل عدم الضمان بأنه مأذون فيه فلا يستعقب ضمانا فلا وجه لرده بأنه لا منافاة بين الجواز شرعا والضمان كما في الطبيب والمؤدب ونحوهما، إذ قد عرفت أن المراد اختصاص الضمان بغير المأذون فيه باعتبار الادلة، سيما مع إمكان تأييده بما عرفت من عدم الضمان في بناء الحائط في ملكه مستويا ثم وقع على خلاف العادة، إذ الفرض هنا أن الوضع قد كان على وجه لا يضر بالمارة فاتفق وقوعه، ومن المعلوم جواز كل ما لا يضر بالمارة في الطريق الباقية على أصل الاباحة بالنسبة إلى ذلك فهو حينئذ كالبناء في مباح أو في ملكه، ضرورة أن له التملك بالحيازة والاحياء لما لم يحيه المسلمون بالاستطراق.

وإجماع الخلاف إن كان المراد به ما يشمل الفرض، واضح المنع، بل يمكن دعواه بالعكس.

وصحيحة أبي الصباح (1) عن الصادق عليه السلام ” من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن ” كقوله في صحيح الحلبي (2): ” كل شئ يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن ” إنما هو في المضر لا في محل البحث المفروض كونه غير مضر ولكن اتفق ترتب الضرر عليه كالبناء المستوى إلى الشارع.

ودعوى الفرق بين الخبرين بإمكان ذلك في الاول دون الثاني المشتمل على صيغة المضارعة الشاملة للحال والمال واضحة الفساد، ضرورة إرادة التهيؤ للضرر فعلا منهما كما هو واضح.

وأما خبر السكوني أو قويه أو موثقه (3) عن الصادق عليه السلام ” قال

(1) الوسائل الباب – 8 – من أبواب موجبات الضمان الحديث 2.

(2) الوسائل الباب – 9 – من أبواب موجبات الضمان الحديث الاول.

(3) الوسائل الباب – 11 – من أبواب موجبات الضمان الحديث الاول.