جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص114

إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلا أنه ظفر (1) شئ من الآجر والخشب وآلات البناء إلى الشارع فأصاب إنسانا لم يضمن، لانه ممكن من البناء في ملكه كيف شاء، وماتطائر إلى الشارع لم يكن باختياره ” (2) وهو الموافق لاطلاق المصنف، ومحكي المبسوط وغيرهما، لكن قال متصلا بما سمعت: ” ولو قيل بالضمان إن عرف حصول التطائر كان موجها ” (3) ولعله لانه لعلمه صار متعديا كما لو بناه مائلا إلى الشارع، وعن ولده أنه قواه، والكركي استجوده، بل عن ثاني الشهدين الجزم به، كما عن أولها أنه المنقول (4)، (و) لكن فيه منع واضح.

نعم (لو بناه مائلا إلى غير ملكه) ولو الشارع (ضمن) بلا خلاف أجده فيه بيننا للتعدى وقاعدة نفي الضرر ولانه (كما لو بناه في غير ملكه) الذي قد عرفت اتفاق النص والفتوى على الضمان به، ضرورة كون العدوان في الفرض بالميل كالعدوان بالبناء، وعن أبي حنيفة اعتبار منازعة الجار وإشهاده مع ذلك في الضمان، (و) لا ريب في ضعفه، بل (لو بناه في ملكه مستويا فمال إلى الطريق أو إلى غير ملكه ضمن إن تمكن من الا زالة و) لم يزله أما (لو وقع قبل التمكن لم يضمن ما يتلف به لعدم التعدي) بخلاف الاول الذي فيه العدوان بشغل فضاء الغير، كما لو بناه من أول الامر كذلك، من غير فرق بين المطالبة بذلك من الحاكم أو الجائر وعدمها، خلافا للمحكي عن موضع من المبسوط (5) فأطلق عدم الضمانلانه قد بناه في ملكه ومال بغير فعله، وعن آخر التفصيل بين المطالبة بنقضه والا شهاد عليه فوقع بعد القدرة على نقضه فالضمان، وإن وقع قبل القدرة فلا ضمان، ونحوه عن القاضي وهو كما ترى، وإن علل بأنه حق للغير فمع عدم المطالبة يسقط للاصل، لكنه واضح الضعف، ضرورة عدم توقف الحق على المطالبة بعد إطلاق ما يستفاد منه ذلك من النصوص ولو بمعونة الفتوى كالمحكي عن بعض العامة

(1) طفر، كذا في القواعد المطبوع حديثا (2 و 3 و 4 و 5) مفتاح الكرامة ج 10 ص 297.