جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص103

مصلحة إنما يجوز إذا لم يتضمن مفسدة والحفر يعرض المسلمين للتردي فكان الحاصل أنه لابد من خلو ما أساغه الشارع عن جميع المفاسد ووجوه القبح فيكون سائغا بشرط عدم الوقوع لسبق استحقاق الاستطراق، فالوقوع كاشف عن اشتماله على وجه قبح فيكون مضمونا ” (1) وإن كان لا يخلو بعض ما ذكره من نظر.

والعمدة إطلاق الادلة إلا مع إذن الامام، بل لا يبعد سقوط الضمان معها لو حفر لغرض نفسه بل أو عبثا وفرض حصول الاذن له في ذلك لما أشرنا إليه غيرمرة من كونه كإذن المالك أو أقوى، والله العالم.

ولو كان الحفر في ملك مشترك ففي القواعد احتمل الضمان ونصفه إن كان الشريك واحدا والثلثين إن كان إثنين وهكذا، والنصف مطلقا، ولكن لا يخفى عليك أن المتجه الاول كما عن الفخر والكركي، بل والفاضل في التحرير، ضرورة كونه متعديا بالحفر كله بعد الاشاعة واحتمال – عدم تعديه مطلقا بل بالنسبة إلى حصة شريكه فيضمن ما قابل المتعدى فيه أو أن المتردى تلف بالحفر وبعضه غير متعد فيه فيكون قد تلف بسببين، أحدهما مباح والآخر محرم فيكون عليه النصف إذ لا عبرة بتعدد أحد السببين وكثرته – كما ترى، والله العالم المسالة (الثانية:) (لو بنى مسجدا في الطريق قيل) والقائل الشيخ في محكى المبسوط: (إن كان) واسعا و (بإذن الامام عليه السلام لم يضمن ما يتلف بسببه) وكذا إن لم يأذن وبناه للمصلحة العامة، وإن بناه لنفسه ضمن وفي المتن (والاقرب استبعاد الفرض).

(1) ايضاح الفوائد في شرح القواعد ج 4 ص 662 ولم ينقل المصنف عينعبارته فراجع.