جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص102

ولعل المراد أن الضمان في الاخير ضمان القسامة لا مطلقا.

كل ذلك مضافا إلى النصوص السابقة.

بل ربما كان مقتضى إطلاق الضمان بالحفر عدوانا في ملك الغير نصا وفتوىعدم الفرق بين كون البئر مغطاة أو مكشوفة، وبين تردى المالك أو غيره حتى الداخل فيها بغير إذن منه، خلافا لما عن الفاضل في القواعد، فإنه صرح بعدم الضمان لو كانت مكشوفة وقد دخل بغير إذن المالك، وربما احتمل تنزيل إطلاق النص والفتوى عليه.

ولكن فيه منع واضح ضرورة عدم داع إليه وتعديه بالدخول لا يسقط احترامه بالنسبة إلى غير من تعدى إليه وإلا لم يكن فرق بين المكشوفة والمستورة بعد فرض عدم تفريطه بالحفظ على وجه يكون أقوى من الحافر تأثيرا فالمتجه حينئذ الضمان مطلقا إلا مع قوة غيره عليه في التأثير، نعم لو كان ذلك بإذن المالك لم يكن عليه ضمان بلا خلاف ولا إشكال للاصل وغيره إذ هو كما لو حفرها المالك بل لا يبعد إلحاق الامام بالمالك في ذلك، بل هو أقوى من المالك في ولايته (و) حينئذ فلا ضمان مع إذنه بل صرح المصنف والفاضل وغيرهما هنا بأنه (لو حفر) بئرا (في ملك غيره) عدوانا (فرضى المالك سقط الضمان عن الحافر) كما عن المبسوط لان الابقاء كالاحداث، لكن قد تقدم في كتاب الغصب الاشكال في ذلك كما في التحرير حتى لو صرح بالابراء فضلا عما لو اقتصر على مجرد الرضا ببقاء الحفر للاصل وغيره فلا حظ وتأمل.

(ولو حفر في الطريق المسلوك لمصلحة المسلمين قيل) والقائل الشيخ في محكى المبسوط والنهاية والفاضل وثاني الشهيدين وغيره: (لا يضمن لان الحفر لذلك سائغ) فلا يستعقب ضمانا ولقاعدة الاحسان (وهو حسن) مع إذن الامام الذي قد عرفت أنه أقوى في ولايته من المالك في ملكه أما مع عدمه فالمتجه الضمان عملا بإطلاق النص وفتوى غير من عرفت، وكونه سائغا أو محسنا لا ينافي الضمان، ولعله لذا جزم الفخر به، قال: ” لان فعل ما فيه