جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص98

وعن نهاية الاثيرية ” إن البئر هي العاديه القديمة لا يعلم لها حافر ولا مالك فيقع فيها الانسان وغيره فهو جبار أي هدر، وقيل هي الاجير الذي ينزل في البئر ينقيها أو يخرج شيئا وقع فيها فيموت ” (1).

وأما القحماء فهي الدابة، وأما المعدن فهو ما إذا انهار على من يعمل فيهفهلك لم يؤخذ به مستأجره.

قلت: لعل حمل البئر على الاعم مما ذكره أولى.

وعلى كل حال.

فلا ضمان في الفرض وإن كان الحفر سببا بالمعنى الاعم إلا أنك قد عرفت أصالة عدم الضمان حتى يثبت من الشرع والفرض عدمه.

نعم لو كان أدخل هو أعمى مثلا أو غيره في الظلمة ولم يعلم بالحال ضمن، كما تسمع نحوه في حفر البئر في ملكه، كما عن جماعة التصريح به، عملا بأدلة الضرر بعد الشك في تناول الاطلاق لمثل الفرض، بل قد يدعي انسياقه إلى غيره، بل قد يشعر الامر بالتغطية في بعضها بذلك هذا.

وربما يظهر من اقتصار بعضهم على الملك الضمان في المباح، ولعله لا طلاقه في الاحداث بما لا يملكه، لكن قد يقال: ” إن المنساق منه غير المباح الملحق بالملك ولا أقل من الشك والاصل البرائة ” (ولو كان في ملك غيره أو طريق مسلوك ضمن في ماله) كما صرح به الفاضل وغيره، بل عن المبسوط ” عندنا ” مشعرا بالا جماع عليه لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام ” سألته عن رجل ينفر برجل فيعقره وتعقر دابته رجلا آخر قال: هو ضامن لما كان منشئ.

وعن الشئ يوضع على الطريق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره فقال: كل شئ مضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه ” (2) وصحيح الكناني ” قال:

(1) نهاية اللغة ج 1 ص 89.

(2) الوسائل الباب – 15 – من أبواب موجبات الضمان الحديث الاول والباب – 9 – من أبواب موجبات الضمان الحديث الاول.