جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص80

بل الظاهر عدم الفرق بين الصغير والكبير، بل الحر والعبد.

نعم يختص الحكمبالليل لاختصاص النصوص وفتوى الاصحاب به اقتصارا فيما خالف الاصل على المتيقن.

وكذا لو أخرجه بالتماسه كما عن غير واحد التصريح به للقاعدة المزبورة، وإن كان ربما احتمل عموم النص له، وأولى من ذلك ما لو دعى غيره فخرج هو، بل لعله كذلك أيضا لو أخرجه إلى متعين عليه، كما لو أوجب.

أو خيره بين الخروج وعدمه كما عن الشهيد في الحواشي التصريح به.

بل لا يضمن المستأجر لغيره، ولا المرسل كما صرح به في القواعد، وإن استأجره ليلا إذا اختار هو الخروج ليلا بنفسه.

كل ذلك للقاعدة المزبورة إذ لم يصحبه في الخروج ليتهم بقتله، بل لعل المتبادر من دعائه وإخراجه ذلك، فلا يعمه الخبران ولا الفتاوى ولو للقاعدة المزبورة.

لكن في كشف اللثام ” أما لو استأجره ليلا ليقود أو يسوق دابته مثلا فأخرجه لذلك من منزله فهو داخل في إخراجه ليلا ” وفيه بحث.

نعم لو كان الداعي جماعة توزع الضمان، ولو كان المدعوون جماعة ضمن الداعي كل واحد باستقلاله لعدم الفرق في ذلك.

وكيف كان (فإن عدم) ولم يعرف حاله (فهو ضامن لديته) بلا خلاف أجده كما اعترف به في التنقيح وغيره، بل عن الغنية وغاية المرام الاجماع على ذلك، ولعله لثبوت الضمان، والاصل البرائة من القود وبرائة العاقلة، بل ظاهر دليل الضمان من النص وغيره ذلك أيضا، وقوله عليه السلام في خبر ابن أبي المقدام (1): ” نح هذا واضرب عنقه ” وإن كان ظاهرا في إرادة القود في الضمان في النبوي (2)، إلا

(1) قد مر آنفا.

(2) المراد بالنبوي هو الذى نقل عن أبى عبد الله عليه السلام عنه صلى الله عليه وآله في خبر أبى المقدام المتقدم.