جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص76

(وخرج متأخر) وهو ابن إدريس (وجها ثالثا فأوجب الدية على الناخسة إن كانت ملجأة للقامصة، وإن لم تكن ملجأة للقامصة فالدية على القامصة) واختاره في الارشاد والايضاح والروضة، واستحسنه في التحرير وكشف الرموز، (و) في المتن (هو وجه أيضا غير أن المشهور بين الاصحاب هو الاول) وفيه ما عرفت إن أراد بالاول ما سمعته من مضمون خبر أبي جميلة (1)، بل وإن إراد ما سمعته من المفيد (2)، ضرورة عدم شهرة عليهما، وخصوصا الثاني منهما الذي لم يدعها عليه أحد.

فلا ريب أن المتجه العمل بما ذكره ابن إدريس، لان فعل المكره الملجأ الذي هو كالآلة مستند إلى المكره، ولذا يضمن الدافع المقتول بوقوع المدفوع، بخلاف ما إذا لم تكن ملجأة فانها مستقلة بالقتل حينئذ.

لكن أشكله الشهيد ” بأن الاكراه على القتل لا يسقط الضمان، وبأن القموص ربما كان يقتل غالبا فيوجب القصاص ” وفيه منع عدم إسقاطه مع وصوله إلى حد الالجاء كما هو الفرض.

وبأن القمص الذي هو النفرة لا يستلزم الوقوعبحسب ذاته فضلا عن كونه مما يقتل غالبا فيكون من باب الاسباب لا الجنايات.

نعم لو فرض على حال يكون كذلك أو قصد القتل به لو كان على حال يقتل نادرا اتجه القصاص.

ومن هنا قال في الرياض: ” هو قوى متين لولا مخالفته للروايات المشهورة قطعا بين الاصحاب وإن اختلف بعضها مع بعض، إلا أنها متفقة في رد هذا الوجه وغيره من الوجوه “.

وفيه ما عرفته من عدم العمل بالاولى إلا الشيخ والقاضي كما اعترف به سابقا، بل قال: ” إن الاعتماد على هذه الشهرة المحكية مع عدم وجدان العامل غيرهما لعله ممنوع ” وأما الثانية فقد عرفت أنها مرسلة ولا شهرة تجبر العمل بها أيضا فالمتجه حينئذ العمل بما تقتضيه القواعد، وتنزيل النصوص المزبورة على

(1 و 2) نقلنا مصدرهما آنفا.