جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص45

مما لم أجد خلافا فيه في صورة ما لو كان الطبيب قاصرا في المعرفة، أو عالج من غيرإذن من يعتبر إذنه، وبنفي الخلاف هنا صرح المولى المقدس الاردبيلي، بل في التنقيح عليه الاجماع ” (1).

قلت: قد سمعت ما وجدنا فيهما، وعلى كل حال فلا إشكال في شئ من ذلك في صورة الاذن للقاصر المعلوم قصوره عند الاذن، فإنه قد يقال بسقوط الضمان فيه بسبب الاذن، بناء على سقوطه بالاذن في الجناية أو في العلاج وإن ترتب التلف عليه، وإن كان الاقوى الضمان في الفرض، لقاعدة الضمان على كل متلف، وخصوصا في الدماء التي ورد فيها ” أنه لا يبطل دم امرء مسلم ” (2) والاذن كعدمها بعد النهي عنه شرعا كما تقدم الكلام في نظيره سابقا، بل لو جوزنا المباشرة للحاذق بلا إذن لقاعدة الاحسان أو أوجبناها عليه مقدمة لحفظ النفس المحترمة كما في خبر أبان بن تغلب (3) عن الصادق عليه السلام، لا ينافي ذلك الضمان الذي هو من باب الاسباب كما في تأديب الزوجة والصبي ونحوهما، فتأمل.

(و) كيف كان ف‍ (- لو كان الطبيب) في العلم والعمل (عارفا وأذن له المريض في العلاج) ولم يقصر هو فيه (ف‍) – عالج و (آل) علاجه (إلى التلف) في النفس أو الطرف (قيل) والقائل ابن إدريس: (لا يضمن) للاصلو (لان الضمان يسقط بالاذن ولانه فعل سائغ شرعا) فلا يستعقب ضمانا.

قال في السرائر: ” من تطبب أو تبيطر فليأخذ البرائة من ولي من يطببه أو صاحب الدابة وإلا فهو ضامن إذا هلك بفعله شئ من ذلك.

هذا إذا كان الذي يجنى عليه الطبيب غير بالغ أو مجنونا، وأما إذا كان عاقلا مكلفا وأمر الطبيب

(1) رياض المسائل ج 2 ص 596.

(2) الوسائل الباب – 46 – من أبواب القصاص الحديث 2 والباب – 10 – من أبواب دعوى القتل وما يثبت به، الحديث 5.

(3) الكافي ج 8 ص 345.