جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج42-ص292

وغير ذلك مما هو واضح، ولا أقل من أن يكون شبهة دارئة عنه ذلك ولو لاجل الخلاف فيه، قال الشهيد في غاية المراد: (ويتفرع على القولين التعزير لو قتل وعدمه، أما القتل فالاقرب عندنا أنه لا يقتل لانه مهدر بالنسبة إليه في بعضه، ولانه شبهة، لتجويز علماء المدينة والشيخ استبداد كل وارث، والخلاف في إباحة السبب شبهة).

نعم في المسالك تبعا للقواعد في رجوع أخيه بالنصف المستحق له أوجه: أحدها على أخيه القاتل، لانه المستوفى لحقه، نحو ما إذا أودع انسان وديعة ومات عن اثنين فأتلفها أحدهما من دون تفريط من المودع، فانه يختص بالرجوع عليه دون المودع.

ثانيها الرجوع على تركة الجاني، لانه بتعديه في القتل صار كما لو قتل أجنبي، فان الرجوع حينئذ على تركة الجاني بفوات محل القصاص، وفرق واضح بين ذلك وبين مسألة الوديعة بعدم ضمان الوديعة على المودع، بخلاف نفس الجاني المضمونة عليه لو مات أو قتله أجنبي، ولانه لو كانت دية المقتول أولا أقل من دية القاتل بأن كان مسلما والجاني ذميا فقتله أحد ابني المسلم لان له قتله وله استرقاقهفالواجب على الابن القاتل نصف دية الذمي، والثابت لاخ القاتل نصف دية المسلم، فان قلنا: إنه يأخذ حقه من أخيه لم يكن له أن يأخذ مجموع حقه، فلا رجوع له حينئذ إلا على تركة الجاني وإن كان على المستوفى أن يؤدي إلى ورثة المقتول ما زاد على حقه وهو نصف ديته.

وثالثها التخيير بين أخذ حقه من أخيه ومن تركة الجاني تنزيلا لهما منزلة الغاصب والمتلف من يده، وهذا أقوى، وهو الذي رجحه في القواعد وولده في الشرح، ولكن إن رجع على تركة الجاني كان على المستوفي أن يرد على ورثته ما زاد على حقه، وإن رجع على المستوفى وكان القاتل أقل دية من المقتول الاول كان للمستوفي أخذ الفاضل من تركة القاتل).