جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص510

وغيره من النصوص.

وعلى كل حال فما ذكرناه هو المراد بالكمال وعدمه، ضرورة عدم اعتبار الكمال زائدا على ذلك في شئ مما وصل إلينا من الادلة، كما هو واضح.

وبذلك ظهر لك ما فيهما بل وما في غيرهما، ومن الغريب دعواه في المسالك عدم امكان الشهادة بالنفى وعدم صحته إلا على إرادة العلم، إذ هو مخالف للوجدان، كما واضح.

فان كانت البينة كاملة بالمعنى المزبور دفع إلى ذي الحق، وإلا (أرجئ التسليم حتى يبحث الحاكم عن الوارث مستقصيا بحيث لو كانوارث لظهر) لان أصل العدم لا يفيد انحصار الوارث في الظاهر، على ان قاعدة الضرر الحاصل بضمان من في يده المال لو ظهر بعد ذلك معارضة له، فأصل البراءة من وجوب الدفع إلى هذا الحاضر الذي لم يعلم انحصار الوارث فيه بحاله.

بل ظاهر قول المصنف وغيره: (وحينئذ يسلم إلى الحاضر نصيبه ويضمنه استظهارا) أنه لا يجب الدفع بعد البحث والفحص إلا بعد أخذ ضامن منه بما يقبضه لو ظهر بعد ذلك، بناء على صحة ضمان العين والمجهول مراعاة للاحتمال الذي يبقى بعد البحث والفحص.

بل صرح بعضهم كالشهيد في الدروس وغيره بعدم الاكتفاء بالتكفيل، لامكان الاتلاف والاعسار خلافا لما عن ابن حمزة من الاكتفاء به وان كان ذلك لا يخلو من نظر، ضرورة عدم العبرة بمثل الاحتمال المفروض شرعا على وجه يرفع وجوب دفع الحق إلى صاحبه، والاصل براءة ذمته من دفع ضمين، على أنه إذا وجب مع الضمين وجب بدونه، ضرورة كون الضمين لا يشخص أنه صاحب الحق، أللهم إلا أن يكون ذلك كلهلقاعدة الضرر التي هي العمدة في الاحكام المزبورة، وإلا فأصل العدم