جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص498

الحكم بمال شخص معين لغيره، لكونه صالحا لذلك الغير، وهو باطل، بيان اللزوم أنه جاز أن يموت للمرأة أب أو أخ فترث منه عمائم وطيالسةودروعا وسلاحا، وتموت للرجل أم أو أخت فيرث منها حليا ومقانع وقمصا مطرزة بالذهب، ويكون ذلك تحت أيديهما، فلو حكم لكل بما يصلح له لزم الحكم بمال الانسان لغيره، لا يقال قال النبي (صلى الله عليه وآله): نحن نحكم بالظاهر والله أعلم بالسرائر، وما ذكرنا هو الظاهر، لانا نقول: نمنع أن ذلك هو الظاهر، لان الظاهر راجح غير مانع من النقيض، ومع ما ذكرنا من الاحتمال لا رجحان، وأما ما ذكره العلامة من العرف فممنوع، لانه لو كان قاعدة شرعية لزم الحكم بذلك في غير الزوجين لو حصل التداعي بين رجل وامرأة في متاع هذا شأنه، وهو باطل).

وأطنب في الرياض في رده بأنه اجتهاد في مقابلة النص، وبأن الظاهر لا ينافيه الاحتمال، وبأن الادلة المزبورة كافية في حجية مثل هذا الظاهر هنا وإن لم يتعد إلى غيره.

قلت: قد يقال: لا ظهور في النصوص بل ولا الفتاوى على وجه يخرج به عن القواعد المحكمة المقتضية للحكم باليد المفروض اشتراكها علىما لا يصلح إلا لاحدهما.

نعم لو كانت يد فعلية لاحدهما ولو لعدم وقوع الاستعمال في ما مضى من الزمان إلا من أحدهما زائدة على يد البيت المشتركة بينهما اتجه الحكم له به حتى لو كان من المختص بغيره، وكذا لو علم بأنه في الاصل له وإن وضعه في البيت المفروض اشتراكه في اليد لهما، فان اليد البيتية لا تصلح قاطعة لاستصحاب الملك، ولعل قوله (عليه السلام) في