جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص475

المسألة (الثانية:) (إذا ادعى دابة) مثلا (في يد زيد واقام بينة أنه اشتراها من عمرو فان شهدت البينة بالملكية مع ذلك للبائع أو للمشتري أو بالتسليم قضي للمدعي) بناء على تقديم الملك السابق، بل اليد السابقة على اللاحقة.

(وإن شهدت بالشراء لا غير قيل) والقائل الشيخ في المحكى من مبسوطه وتبعه جماعة، بل في المسالك نسبه إلى الاكثر: (لا يحكم) له به، (لان ذلك قد يفعل فيما ليس بملك، فلا تدفع اليد المعلومة بالمظنون) بل المحتمل (وهو قوي) عند المصنف وغيره (وقيل)والقائل الشيخ في محكى الخلاف: (يقضى له) على القول المزبور (لان الشراء دلالة على التصرف السابق الدال على الملكية) كما أن اليد السابقة دالة عليها، إذ كما أن الظاهر من اليد كونها أصالة لا نيابة ولا عدوانا، فكذا البيع والشراء، خصوصا الواقعان منه بعنوان الملكية والسلطنة بلا معارض له وإن لم يكن المال في يده.

هذا وفي المختلف الاعتراض على الشيخ في اكتفائه في ثبوت الملك بالتسليم بحكمه أنه لو شهدت البينة للخارج بأن الدار كانت في يده منذ أمس أنه لا تزال اليد المتصرفة فكيف يمكن الجمع بين ذلك وبين ترجيحه هنا بتسليم البائع إلى المشتري.

وفيه أن ذلك مبني على قوله بترجيح اليد السابقة، فان له في المسألة قولين، فلا يعترض عليه بالقول الاخر، كما أن له في هذه المسألة قولين، والذي يسهل الخطب في المسألة ما عرفت فيما سبق من أنه لا يقضى له حتى لو شهدت البينة بالملك السابق فضلا عن اليد السابقة، لعدم